（一）域外证据的定义

域外证据是指产生、形成、取得于域外的证据。

（二）法律法规依据

1.《刑诉法》

2.《中华人民共和国国际刑事司法协助法》

3.《刑诉法解释》第405条

4. 刑事司法协助双边条约——截至2019年54个

（三）常规域外取证做法分类

1.委托取证

2.境外取证

3.联合取证

4.远程视频取证

（一）法理、法规痛点

1.混淆了证据合法性审查的内容

2.有可能导致法律适用的不平等

3.违反控辩平等原则

（二）司法实践中的痛点

1.司法机关举证，辩护人质证时

2.辩护人或代理人举证时

（一）域外证据审查原则

1.打击跨国犯罪与保障人权的平衡。

2.尊重他国主权与保证本国法律适用完整之统一。

3.坚持证据特定性原则。

（二）司法机关举证时的质证对策

1.关联性——最基本的特性

2.合法性三要件

（1）来源合法：收集主体合法、形式合法。

（2）过程合法：委托取证审查、境外取证审查。

（3）结果合法：指取得的证据所依附的装入卷宗中的载体本身要合法。

3.尽可能说服法官对控方的证据严格要求：

（1）证人身份不能确认，该份证据不予认定。

（2）公检法境外取证不能直接使用的文件。

（3）约定不能用于刑事的不能用，转换也不能。

（4）远程勘验笔录质证。

（三）辩护人、代理人举证时的建议

1.认证+翻译两步走——效率优先。

2.其人之道还之彼身，准备好其他证据印证，再做充分说服。

3.在辩论或沟通中，如果被强行要求认证，可以出示法律文件展现立法趋势和精神。

4.尽可能说服法官放宽对自己的证据准入标准，例如只需要满足请求国法即可。

结语

实质是本国裁判者评价其他国家、法域执法人员在域外的取证活动及其结果（指证据）的问题。这一问题牵涉国际法与国内法，交织着主权、人权、公正等多项价值议题，其复杂性远非国内证据可比。

陈律师的课程全面细致、前沿专业，赢得了在场同事的一致好评。其中，李隽律师的点评最为精彩，被评为本场最佳点评人：

“域外刑事证据采纳问题确实是我们大部分人的盲区，产生痛点的原因，借用一句俗语正所谓“痛则不通”，陈律师授课提醒我们，刑事律师的视角可以更广阔，不仅仅是刑民行交叉，域外法的内容同样可以为我所用，触类旁通，通则不痛。

借此机会请教陈律师三个问题：

1、陈律师梳理的域外刑事证据采纳规则，比照国内刑事诉讼法规，似乎域外规则对办案机关更有利，对辩护人更不利，那么辩护人是不是应当尽量避免、否认证据的域外属性，而要求适用国内标准？

2、域外刑事证据在走私、电信诈骗、平台类犯罪等案件中可能较为常见，那么有无一些成功案例分享，方便我们结合实际、准确把握？

3、随着各行各业的国际化发展，外国人犯罪情况也很常见。对于外国人犯罪的委托、取证等问题，完全按照公证、认证程序费时费力，实操中是否有便于操作的方法？”

与谈环节

上海靖予霖律师事务所 章彬

陈奕奕律师介绍的详细，是一部域外证据方面的使用说明书。这几年随着我国综合国力增强，涉外刑事案件相较原来发生频繁，此类案件的域外证据问题，值得我们深入研究。

引申一下，针对涉外案件，提出以下三个关键字：

第一，坚持原则。涉外案件中，要充分注意国家主权和政治影响问题，避免各类刑事风险的发生。

第二，积极发散。提高辩护能力、发散辩护思路。

一是准据法的确定问题。一般而言是依照被请求国的法律判断，但在国际上，似乎也有包括欧盟曾实施过以请求国的法律作为准据法。这一点在庭审阶段也可以作为辩护意见提出。另一方面看取证的手段是否合法、证据收集行为是否合法，是否违反了基本人权。基于国与国之间的法律差异，如果该证据收集明显有违我国刑事诉讼法的基本原则，比如刑讯逼供等，应当申请排除该非法证据的使用。

第三，重剑无锋。要重视会见辅导这项工作。由于语言、文化差异等问题，绝大部分外国人是完全不了解我国司法基本情况以及案件的基本流程，对这些方面，肯定要做基础辅导工作。

上海靖予霖律师事务所 涉外刑事业务部副主任 黄金晶

关于域外证据，陈律师讲解得十分全面，大家讨论很详尽。我谈谈办理涉外案件实践中的三个细节：

一、外国人委托律师的方式

1、外国人有中国籍近亲属的：可以直接由该近亲属委托辩护律师，与正常的中国籍犯罪嫌疑人家属委托手续一样。

2、外国人近亲属为外国籍的：根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第四百零三条的规定：“外国籍当事人从中华人民共和国领域外寄交或者托交给中国律师或者中国公民的委托书，以及外国籍当事人的监护人、近亲属提供的与当事人关系的证明，必须经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证，但我国与该国之间有互免认证协定的除外。”

3、由领事官员代为聘请辩护律师：根据我国加入的《维也纳领事关系公约》第三十六条第三款规定，“领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民，与之交谈或通讯，并代聘其法律代表。领事官员并有权探访其辖区内依判决而受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民。”。需要注意的是，“领事官员”特指“包括领馆馆长在内获派任承办领事职务之人员”。

二、律师会见的翻译人员规定

1、翻译人员并非强制性要求。

2、翻译人员的资质：翻译人员应当在经依法注册登记的翻译公司聘请，翻译公司需要出具相关的介绍信及翻译资质的证明。

3、翻译人员的审批：翻译人员确定后，还需要经过办案机关的审批，律师在会见前，应当将本人的会见手续及翻译人员的相关资料一同提交至办案机关进行审批，经审批允许后方可携带翻译人员前往看守所会见。

三、刑事谅解书的签署

1.若被害人签署不在国内，其转交或寄交的谅解书需经公证认证程序，可联系其在国内的近亲属代为签署。

2.谅解书应准备双语对照版本，最好是逐句对照。

3.不要忘记标注币种。

4.部分外国人对捺印比较反感，签字即可。

5.注意境外汇款限制，提前协商汇款方式。

上海靖予霖律师事务所党支部书记兼副主任 王超强

今天的道场有三好，主讲人讲得好，点评人评得好，与谈人谈得好。课程精彩，讨论热烈，解答耐心。

主讲人陈奕奕律师的课程可用两方面六个字来评价：

值得借鉴学习的有三点：

1.美——课件制作清晰美观。

2.细——梳理、讲授均非常细致。

3.全——痛点全、对策全，可直接指导办案。

需要进一步提升的也有三点：

1.专——形式应当更专业，减少口语表达，用高概括性规范性的语言代替；

 内容应当更专业 除了法律依据与司法实务，应适当加入法律理论。 

2.深——痛点、对策介绍得全，还可以更深入地研究与挖掘。

3.实——可以多介绍实践中办理过的案件。

今天的点评各具特色、精彩纷呈，其中李隽律师的点评精准实务，体现了深厚的法律功底，兼具专业度、精彩度与关注度，应评为最佳点评人。