主题:二审案件辩护策略初探——十个二审成功案例心得总结
主讲人:杨汇
时间:2022年5月12日18:00
地点:上海靖予霖律师事务所会议室
本期主持:夏颖钰
5月12日晚,上海靖予霖律师事务所第206期刑辩道场开讲。因上海疫情防控需要,道场仍为线上进行,本期道场由靖霖刑辩学院副院长、靖霖(北京)律师事务所副主任杨汇律师主讲《二审案件辩护策略初探——十个二审成功案例心得总结》。 主讲人杨汇主任将其办理的十个二审成功案例分成三种类型,来分享其成功经验及反思: 第一种类型:稳扎稳打、中规中矩,即二审辩点和一审没有显著差别,只是新加入反驳一审判决书的内容,并最终被二审法院采纳。主要有三个案件:一是桐庐宝马撞人案,引出涉及故意辩解成过失情形是否有利于构成自首的反思;二是德州职务侵占案,引出和家属、法官沟通不畅,导致信息不对称,不利于案件结果,以及接待家属时未将工作范围、律师的作用交代清楚导致退费的反思;三是四川开发商案,引出坚持收费底线的反思。 第二种类型:釜底抽薪、大举进攻,即将鉴定类的或者检验类的证据一举推翻,案件失去定罪基础,结果颠倒过来,形式新颖的类型。主要有四个案件:一是绍兴生产假药案,经验是申请鉴定人、侦查人员出庭;二是嘉兴掩饰隐瞒犯罪所得案,经验是提出定性意见,登门向有关领导反映情况取得转机;三是江西某行业龙头合同诈骗案、虚开增值税专用发票案,经验是另辟蹊径破解案眼致使发回重审,最终多管齐下取得理想效果;四是深圳虚拟币案,经验是在执业风险可控的范围内多途径表达辩护意见,据理力争。 第三种类型:败中求胜、服务为先,即虽然二审纠正了一审的一些错误,但结果不是十分理想。主要有三个案件:一是杭州组织卖淫案,经验是如何跟二审法官沟通的话术;二是山东醉酒驾驶案,经验是在检察院抗诉时,如何给法官找平衡以达到当事人利益最大化;三是山东某市某村集体非法转让土地使用权案,经验是认定单位自首,并由被告人向法院提出执行申请取得了良好的社会效果。 在课程最后,杨汇主任总结提炼了二审案件成功辩护的心得: 一是出手要快,出手次数要多,出手质量要高,出手节奏要稳。二审的案件不等人,往往二审的法院刚立上案,法官就去提审了,所以,我们每次出手沟通反应一定要快;提意见、交材料,各种的理由要用足,争取多出手多沟通;出手要保证质量,不能死缠烂打,而是要提交一些真东西,比如说当事人的录音,证人的录音;沟通要保证一定的节奏,急的话一周一次,沟通的次数多了,反馈的信息也就多了,成功率自然就高了。 二是规范力是第一刑辩力。我们靖霖的优势就在于我们全过程、全流程、全环节都非常地规范,一板一眼,动作做得非常足。出手多动作足之后,质量自然而然就上去了,理想的结果自然水到渠成。 三是做人要厚道,做事要老道,专业要精道,出门要霸道。一般情况下,二审案件的家属可能已经没有什么钱了,所以我们收费的时候,尽量不要狮子大开口,要厚道;做事方面要老道稳健,手脚要麻利;专业方面,只允许发现一审的盲区,不能出现二审辩点上的盲区;律师出门在外,尤其是青年律师,要学习大律师的风范,不可过于谨慎谦虚,可能让当事人家属看不起,同时也要记得保护自己。 分享结束之后,大家对于杨汇主任的授课表示感谢,对课程的可借鉴性和可操作性表示肯定和赞赏,并提出了一些相关问题,杨汇主任也一一予以解答。 最佳点评人 刘钟歆律师的三点感想: 首先,二审接案的时候我们作为辩护人,应尽量从一审判决的基础之上进行细致地研究,之后再确定好我们是注重实体还是注重程序去打。 其次,如果经过分析,从实体关系上案件没有太大改变的可能,我个人认为,就没有必要去让案件发回重审,而是看能否在二审当中获取再轻一点的量刑。 最后,如果程序当中确实有重大的违法,或者说有非法证据的存在,当然这个非法证据不仅限于我们常说的非法证据,也包含证据本身的合法性问题,在此情况下,我们还是非常有必要坚持程序的辩护。 与谈人 针对今天的主题,郑凯方律师结合二审案件在程序上与一审案件的重大区别,提出三点程序性看法: 1.二审更要注重过程完美化,争取开庭审理是完美化的重要内容 鉴于二审发改率低以及委托人心态的变化,二审的律师工作更应把过程完美化放在第一位。过程做好了,一般结果不会差。如何实现完美化呢?我认为首先是争取开庭审理。司法实践中,二审法院开庭审理的,改判或者发回重审的概率会更高些;书面审理,维持原判的概率会高些。而且,二审没有开庭审理,家属往往看不到律师在法庭上的风采,而且信息也必将闭塞,家属容易对律师产生意见。争取开庭审理,是二审辩护的首要任务。 如何争取开庭审理?一是分配后的第一时间,先联系法官询问是否会开庭,向法官递交开庭申请,详细写明开庭审理的具体理由。《刑事诉讼法》规定,被告人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件,应当开庭审理。“可能影响定罪量刑”这个规定是很模糊的。所以,要找开庭的理由,甚至创造开庭的理由,比如律师提交新的证据材料。申请二审开庭审理时,可以同时提交“申请重新鉴定”、“申请调取新证据”、“申请证人出庭申请书”等针对性较强的申请材料。这种做法的好处一是可以创造更多与二审法官交流的机会,将单项辩护意见无形中传递给二审法官;二是将二审程序的辩护工作细化,让委托人看到二审辩护工作的具体内容。当然,调取证据、申请证人出庭等不是为了申请而申请,还是要在申请材料中论证申请事项会影响定罪量刑。这样有实质内容的组合拳,才能服务于我们开庭的目的。 2.作为二审辩护人,可以联系一审法官。一审、二审之间的过渡期是一个特别的时间段,一审虽然判了,但是案件还没有到二审法院,这个时间段完全可以联系一审法官,了解判决原因,如此二审辩护可以更有针对性。 3.二审没上诉的当事人,也可以委托二审辩护人。常规理解是当事人没有上诉,二审就没他事了,肯定不会再请律师了。但是,法律是赋予了未上诉的当事人委托二审律师的权利的。最高法刑诉解释规定:“共同犯罪案件,只有部分被告人提出上诉,或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的,其他同案被告人也可以委托辩护人辩护”。而且,当事人有需求的,有时也有必要的,尤其是在被告人之间重大利益冲突的案件中。当事人即便没上诉,也会很关心上诉的人的情况。所以,即便没有上诉,如果有可行性,我们也还是可以代理未上诉当事人的二审。 魏艳昭律师首先对杨汇主任的分享给予了高度认可。杨汇主任二审案件的辩护效果显著,成功率非常高,其成功的经验值得我们学习和借鉴;然后,其结合本次的课程,对于实践中比较常见的两个观点,也提出了一些反思: 一是二审无用论。在以往和客户沟通时,总有一种观念,就是打二审作用不大,原因就是二审改判非常困难。这个难度不仅仅针对辩护律师,对于二审法官,改判一个案子,所要花费的精力和时间、所承受的压力,比维持一个案子要大得多,所以也是一个困难的工作和选择。但是结合本次课程,我觉得这个观念要有所调整,除了调整辩护思路、深挖证据、继续退赔等工作外,二审辩护还是有很多工作可以做细、做扎实,甚至在结果不变的情况下,也可以帮客户解决很多实际的问题,如果随意放弃二审,可能也就放弃了一些改变的机会。 二是二审辩护过于重实体而轻程序。以往我们的二审辩护工作,过于看重实体问题,如果定性、量刑上没有太大出入,可能自己心里就打退堂鼓了。但是很多律师,尤其是一些民商事的律师,他们在打二审时,不仅仅关注实体问题,也非常关注一审中的程序问题,如果能够在一审程序上挑出问题,那么很可能就给当事人争取到一次发回重审、重新来过的机会,也就可能争取到一些新的变化。这一点也是我们在二审辩护工作中所要学习和改变的。 总点评 孙建保副主任首先对杨汇律师的精彩授课表示感谢,对其经验做法予以充分认同,并将他代理二审案件的成功性辩护经验戏称为“'汇'的秘密”;之后,孙主任结合自己此前从事刑事案件二审的审判经验,分析了司法实践中二审改判率相对比较低的原因,并就如何做好二审辩护工作,力争满意结果给出了自己的建议。 他认为,当前司法实践中二审改判率相对比较低这是一个客观事实,之所以会出现这样的现状,其原因是多方面的。很多情况下,一审判决本身没有什么大问题,所以二审维持原判是自然而然的事情;但在有的情况下,一审判决可能会多少存在着一些问题,这个时候争取二审改判当然是律师全力以赴的目标,但二审法院出于多种因素的考虑,例如追求诉讼效率,维护一审判决的权威性,或者对案件事实、法律适用等本身存在着不同认识等等,在此情况下,如果二审法院或者二审法官认为存在的问题不属于“硬伤”,尚不足以对量刑产生实质性影响,就未必会倾向于改判。这里的“硬伤”概括起来主要涉及两个方面,一是关于定性的,这里还包括事实认定问题,二是关于量刑的,主要是看一审判决存在的问题是否属于法定量刑情节。对照杨汇的成功案例来看,他代理的这些案件,基本上都是他找出了一审判决中存在的“硬伤”,有的是涉案金额的认定有误,有的是办案单位忽略了关键情节或者证据导致案件定性出现偏差,有的是应当认定单位自首而未认定,所以在存在这些“硬伤”的情况下,二审的改判也就是必然的了。 孙主任认为,从杨汇今天的授课内容来看,他之所以能有这么多的成功案例,不是偶然的,因为他不仅能够发现问题,还能够巧妙、睿智地拿出解决问题的办法,能够有理有利有节地与办案单位以及办案人员进行沟通。如果我们代理二审案件,作为二审辩护人,如何才能像杨汇主任一样成功,就要注意做到四个字,“有心有力”。所谓“有心”,就是要具备发现问题的能力。不仅要知道哪些情形属于可能引起二审改判的“硬伤”,还要注意观察手头上的案件中是否存在这样的“硬伤”。所谓“有力”,就是要具备解决问题的能力。要把发现的问题展现给二审法官,通过说理,说服法官,让法官接受自己的辩护意见。那么如何做到“有心有力”,又从哪里去体现出这种“有心有力”呢,这里涉及辩点如何发掘的问题。冰冻三尺非一日之寒,这种能力并非一朝一夕就可以具备的,需要从一点一滴做起,从扎扎实实地做好手头上的每一个案件,做好案件中的每一项具体事务做起,尤其是阅卷,每起案件都一定要细致、反复地阅卷。阅卷时千万不能放过细节,很多时候,辩点就藏在细节中。 作者:靖霖刑辩学院副院长、靖霖(北京)律师事务所副主任、靖霖庭审辩护技能研究部主任 杨汇