主题：实现有效辩护的七个维度——以十个有效辩护案件为例
主讲人：窦定凤
时间：2022年4月20日18:00
地点：上海靖予霖律师事务所会议室
本期主持：陈珂扬
4月20日晚，上海靖予霖律师事务所第204期刑辩道场开讲。因上海疫情防控需要，道场仍为线上进行，本期道场由上海靖予霖律师事务所专业指导委员会副主任、职务犯罪研究与辩护部主任窦定凤律师主讲《实现有效辩护的七个维度——以十个有效辩护案件为例》。 窦定凤律师本次讲座以方法论的视角出发，主要从质疑的精神、沉浸式办案作风、精准把握辩点的能力、刑事辩护技能的保障、破与立的关系、辩护方法的综合运用、刑辩律师的自我提升七个维度，并结合自身丰富的办案经验，详细讲述了辩护人在刑事案件中实现有效辩护的方式方法和逻辑策略。 一、质疑的精神 窦律师认为，质疑的精神必须体现在整个刑事诉讼过程中，并通过控辩双方的对抗来实现个案的公平公正，从而保证案件质量。质疑精神是律师的职责所需，对任何案件都要保持质疑的心态，构罪与否、羁押是否合理必要、调查取证、查封扣押是否合法等等都需要律师提出质疑，发现问题，为当事人争取最大利益。当然，质疑精神并非与生俱来，而是需要后天培养，要求律师在办案中时刻提醒自己，保持坚定的质疑态度，这对实现有效辩护大有裨益。 二、沉浸式办案作风 通俗来说，“沉浸式”就是要全身心地投入。第一，要最大可能了解案件真相，而不能局限于通过现有证据构建法律事实，这与真相必然存在距离；第二，场景化构建涉案事实，需要律师全面获取案件信息，包括案件的背景和前因后果；第三，为精准找寻辩点打基础，通过侦查阶段的会见、审查起诉阶段的阅卷对涉案信息进行全面掌握，同时对案件所涉及的行业专业化知识尽可能的深入了解；第四，为合理怀疑的事实构建打基础，通过前期对案件的全面把握，可以让我们跳出控方的证据体系，从而为构建合理怀疑打下坚实基础；第五，司法实务现状的需要，案件承办检察官和法官也需要认真负责的律师为他们提供参考意见，以便对案件作出准确定性。 三、精准把握辩点的能力 每一个有效辩护案件，都离不开对辩点的精准把握。这是律师综合能力的体现，也是必须提高的核心技能，需要在理论和实务中不断进行反思和总结。具体而言：第一，提高能力，在办案过程中做到全身心投入，并不断学习和思考；第二，寻找路径，证据、事实、法律法规、司法文件和指导案例等方面寻找辩点；第三，保持敏感，需要我们在办案过程中不断积累经验，保持对辩点的敏感度；第四，灵活应变，根据案件的变化，不断调整辩护思路和辩护策略；第五，紧抓不放，对于辩点，必须坚持，并通过各种方式说服承办人员采纳我们的意见。 四、刑事辩护技能的保障 刑辩技能的熟练掌握是达到有效辩护的重要保障。 辩护人的最终目标是维护当事人的诉讼权利和其他合法利益，所以我们磨炼刑辩技能继而做到有效辩护，两者的目标一致，都是为了实现当事人利益的最大化。但是，对于各项技能来说，其作用则是各有侧重。如阅卷技能侧重于全面了解案情，辩论技能侧重于展示辩方观点，说服法官采纳辩护意见等等。所以需要我们不断提升刑辩技能，为有效辩护提供保障。 五、破与立的关系 具体而言，“破与立”是指打破控方的指控逻辑，构建辩方的辩护体系，并且要以破为主，立为辅。这就需要辩护人针对起诉意见书、起诉书中提到的事实及证据，厘清内在的指控逻辑，并对其中的关键事实及证据予以击破，使之无法形成完整的证据链，无法排除合理怀疑，从而达到我们的辩护目标。在“立”的过程中，需要我们建立颠覆性的思维，跳出控方的逻辑体系来思考问题，并通过在案证据对事实进行重建，构造出一个新的事实，这样确立合理怀疑，并让构建的合理怀疑无法排除，达到有效辩护。 六、辩护方法的综合运用 对于案件，我们可以采用实体辩、程序辩、无罪辩、罪轻辩等多种方法，还可以结合案外因素进行合法运用，以达到有效辩护的最终目标。当然，具体运用何种方法需要根据具体案情进行全盘考虑、综合运用。 对于无罪辩护案件，以事实不清、证据不足来提高辩护的成功率，所以存疑是关键。当然，案件还可以运用“情节显著轻微”予以抗辩，只不过这种不起诉决定在无罪案件中比例较低。 对于罪轻辩护案件，可以通过主动争取从轻、减轻的量刑情节、达成刑事和解、灵活运用退赃、退赔、预缴罚金、掌握有利于减少刑期的办案进程、认罪认罚等方式，保障当事人利益最大化。 对于定性辩护案件，针对复杂问题可以提出专家论证，对刑行、刑民交叉问题也可以利用刑法的谦抑性来进行辩护。 对于案外因素的合法运用，律师还可以通过情况反映、以司法政策作为推力、被告人患有疾病的可在投牢前申请监外执行等方式为当事人争取到更有利的结果。 七、刑辩律师的自我提升 作为专业刑辩律师，应当要做到夯实理论基础、保证对法律法规的持续学习、不断调整心态、办案经验及时总结、维持精益求精的工匠精神、坚持刑事专业化的大师梦想，我们必然能够真正达到大幅度提高有效辩护率的最终目标。 最佳点评人 张铭根据自己听课的感受将窦律师所讲的七个维度总结为一个公式：有效辩护=一个优秀的辩护人+案件本身具有的辩护空间+将不确定因素转为有利己方的确定因素。 首先，他认为一个优秀的辩护人应具备一些特质，比如要有质疑精神、能够不断自我提升等。同时善于运用辩护方法，制定正确的辩护策略，能够熟练掌握辩护刑辩技能并用于实践，这样才能称得上是一个优秀的辩护人。 其次，案件本身具有的辩护空间亦可能直接影响到案件的辩护效果。在事实清楚、证据较为充分的案件，留给辩护人的空间相对较小，而在证据间存在明显矛盾、事实不清的案件，辩护空间相对较大，可供辩护人发挥的余地也较多，实现有效辩护的可能性也就越高。 第三， 一些案件中可能会存在其他不确定因素，辩护人则需要思考能否将这些不确定因素变为对己方有利的因素，例如在当事人坚决不认罪、被害人或被害人家属不谅解时，尽可能争取谅解等，化被动为主动，为当事人争取最有利的结果，实现有效辩护。 与谈人 感谢窦律师的分享，我有三点补充： 第一，有效辩护与辩护有效含义不同。我们今天所谈的有效辩护，可能是从一般字面理解，指律师辩护对案件处理产生积极效果。但从理论视角看，有效辩护是美国独有的一种诉讼制度，其根源于美国联邦宪法第六修正案“在任何刑事诉讼中，被告人都享有获得律师帮助的权利”的规定。后经美国联邦最高法院多次判决，联邦最高法院通过界定“无效辩护”的标准，即律师辩护未尽职尽责对案件造成不利影响，以及“无效辩护”的后果，即被告人可以申请上级法院以此为由撤销原判，发展为“被告人在刑事诉讼中获得律师有效帮助”的宪法权利。我国刑事诉讼法目前并未规定有效辩护制度，但从督促律师（尤其是法律援助律师）尽职尽责地从事辩护活动以及保障被告人诉讼权利的角度出发，可以适当借鉴改良，运用于本土司法实践。 第二，有效辩护与无效辩护不是非此即彼的关系。从功利角度看，不少人认为，律师辩护即使尽职尽责，但如果对案件结果未产生积极的影响，那么就是无效辩护。但实际上，这种观点并没有认识到律师辩护的价值，更容易忽略真正的无效辩护的危害。律师无法代替司法机关办理案件，但律师可以通过专业辩护帮助委托人免受不法侵害和不当刑罚，争取合法权益，减轻诉讼负担。相反，如果律师辩护未尽职尽责，或者存在较大缺陷，则不仅不能帮助到委托人，有时甚至会陷委托人于更加不利的地位，越帮越忙、帮了倒忙。 第三，有效辩护关键在于专业尽责，追求当事人利益最大化。从过往检察官的视角和经历观察，我认为有效辩护的效果很多时候很难从最终结果去判断。如果案件承办人员愿意与律师进行沟通交流，认真听取律师辩护意见，甚至认为律师在案件研究上更为专业，最终处理结果总体都不会太差。即使这样的结果可能并未达到当事人的心理预期，但我认为这仍旧是一个有效辩护。 总的来说，实现有效辩护，需要律师用情用心、专业尽责，在整个过程中安慰、陪伴和帮助委托人，穷尽所有方式方法维护其合法权益，寻求一个对当事人利益最大化的办案效果。 感谢窦律师的精彩授课，我想以两对关系谈有效辩护： 1、破与立的关系。窦律师的课程中也提到了这一点。“破”就是寻找矛盾、漏洞来推翻指控方的立论体系，我相信一名认真负责的律师必然能够从控方的指控体系中寻找到逻辑漏洞或证据缺陷，据此提出辩护意见。但我认为，仅仅向司法机关提出问题与矛盾点还不够，有些时候辩护人还需要“立”，即构建一个支撑辩方观点的事实与论证体系，把我们的逻辑体系与论证依据完整地展示给承办人，供承办人参考。辩护人不能只会说NO，还应当提出HOW，这样可以解决办案人员的后顾之忧，更有利于辩护意见被采纳。 2、当事人对律师的要求和律师辩护思路选择的关系。刑事案件的当事人和家属往往是感性的，律师既要照顾到当事人的情绪，也要保持客观理性的判断，不能被感性情绪所干扰。尤其是当事人提出翻供或者要求做无罪辩护时，律师一定要有全局观，走一步看三步，站在全局角度进行考量。如果盲目听从当事人及家属的要求，脱离实际，其实是对当事人利益的更大损害。所以律师是服务于当事人，但不能盲从于当事人。律师的工作是画地图、摆证据、分析后果，由当事人自己选择。我相信，只要我们全面分析利害关系，即使是情绪化的当事人，也能被我们说服，从而真正实现当事人利益的最大化。 总点评 窦律师今天的课，主要谈的是通过精细化辩护来达到有效辩护的目标，其中也涉及到当事人利益的最大化。她结合自己所办的案例，诠释了如何进行精细化辩护。制定什么辩护方案，采取什么沟通方式，如何深入挖掘辩点，如何雕琢辩护意见，思考的深度与广度和执行的速度与力度，决定着案件的服务质量。这也是我们平时要求的，每办一案，每天都要问自己“还有什么工作可以做？工作怎么样可以做得更好？”只有这样，才能把辩护工作不断推向精细。实务经验，正如窦律师所言，一定是通过“总结一实践一再总结一再实践”，才能不断提升。 刘院长结合自身多年的办案经验，对有效辩护提出了两点思考： 1、什么样的辩护才是有效辩护？ 如果一个案件从侦查、审查起诉到审判阶段，实现了不批捕、不起诉或者比指控更轻的判决，那么当事人一般会比较满意，此时的辩护容易被认为是一个有效辩护。 但是，如果是相反的情况，没有获得有利的结果，那么是不是就不是有效辩护了呢？肯定也不能这么说，因为作为辩护人，即使提出了很有道理的辩护意见，也无法强迫裁判者必须听从，更无法决定判决结果。司法实践中，有很多案件，尤其是一些被再审改判无罪的案件，你会发现再审辩护人提出的观点很多时候一审辩护人都已经提出过，但两者的结果却完全不同，你能说再审辩护是有效辩护，而一审辩护就不是有效辩护吗？ 因此，有效辩护的评价应当至少有两个视角，一个是当事人视角，即当事人对案件结果是否满意。另一个是一般人视角，即一般人是否认为这个辩护是高质量的。 2、有效辩护需要辩护人怎么做？ 既然有效辩护的评价有两个视角，那么我们的辩护工作就要围绕这两个视角展开。 从当事人视角来说，我们至少要做到以下四点：一是及时通报工作进度。即在接受委托后，根据案件进展，及时将所开展的具体工作通报给当事人，这样做可以让辩护工作与有利结果之间关联起来，避免虽然有利结果出现了，但当事人却认为与辩护无关的尴尬局面；二是合理管控当事人预期。即要让当事人对案件的走向保持合理的预期，当当事人过于乐观时要有理有据予以引导管控。因为，案件结果好还是不好很多时候是相对的，比如当事人认为最多判一年，辩护后判了一年半，他就会认为这个结果不好，反之，如果他本来预计要判二年，同样的结果他就会很开心，因此，这一点在辩护过程中应当高度重视。三是工作内容要可视化。即在辩护过程中，要尽量把所做的辩护工作落到纸面或形成看的到的材料，而且要全面细致地记录，体现一定的工作量。因为当有些案件的辩护结果并不乐观时，当事人内心往往会有一定的情绪，此时如果又拿不出所做具体工作的证据，当事人就会对辩护工作产生质疑。第四是要与当事人保持良好的沟通。即在辩护过程中，要把辩护的思路和方案与当事人进行充分沟通，取得当事人的理解和认可，这样即使法院最终没有采纳辩护意见，只要当事人认为我们的辩护很有道理，就不会责难我们。 从一般人视角来看，我们要努力提升辩护技能，善于发现问题，提出高质量的辩护意见。辩护技能是综合能力的体现，是一个系统工程，核心是要具有发现问题，提出问题和解决问题的能力。辩护工作有很多需要注意的，在此我强调两点，一个是证实案件事实的证据，另一个是案件的性质。关于证据，一方面要努力提升证据审查能力，善于发现现有证据中存在的问题，尤其是对主观性的证人证言等证据保持质疑精神，对他们的每句话都要从生活常理和逻辑两个方面去审视，还要运用实地模拟的方式去验证，以发现其中的问题，从而揭穿谎言。另一方面，要敢于提供新证据。一些被掩盖的真相往往需要新证据才能揭露出来，一直以来，刑事辩护中的取证都被认为存在着高风险，也正是如此，大家都不敢取证，从而在一定程度上影响了刑事辩护的效果。其实对于一些客观性的物证书证，我们还是可以在控制风险的前提下积极提供的。关于性质，我们要多学习，吃准各罪名的具体构成要件，掌握不同罪名之间的细微区别，遇到具体案件时，善于对照思考，发现辩点，实现有效辩护。 作者：上海靖予霖律师事务所、专业指导委员会副主任、职务犯罪研究与辩护部主任 窦定凤
