主题：计算机软件外挂类刑事案件的辩护策略
主讲人：陈沛文
时间：2022年4月13日18:00
地点：上海靖予霖律师事务所会议室
本期主持：陈珂扬
4月13日晚，上海靖予霖律师事务所第203期刑辩道场开讲。因上海疫情防控需要，道场仍为线上进行，本期道场由上海靖予霖律师事务所网络犯罪研究与辩护部主任陈沛文律师主讲《计算机软件外挂类刑事案件的辩护策略》。
陈沛文律师首先从外挂软件的基本理念出发，讲解了外挂的概念，即原意是指一种增强功能的软件，目前主要用来指代对网络游戏和其他程序作弊的程序；外挂以技术原理、是否取得官方许可和适用类型可分为三种类别，并详细讲解了网络游戏的运行原理及外挂软件在后台程序中的底层运行逻辑。
其次，他结合法律及司法解释的动态变化，详细分析了从本世纪初开始外挂类司法实践的一些认定思路，包括认定为非法经营罪、计算机信息系统类罪名和侵犯著作权罪，并针对上述几种罪名提出了以往司法机关在罪名认定之下存在的一些问题。并针对上述问题提出了外挂类案件的辩护思路，即从封包技术的原理、客户端的界定及作用、计算机信息系统之间的交互不属于“侵入”、外挂技术的核心危害性与从旧兼从轻的辩护。
最后，陈律师也是根据自己近期所办的当事人涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，详细、具体地讲解了面对此类案件，尤其是针对起诉书中的指控事实及思路，作为辩护人不仅可以从事实、证据和罪名上提出相应的辩护思路，还可以从程序上去发掘、提出辩点。
分享结束之后，大家对于陈沛文律师的授课表示感谢，对课程内容详实并贴近实务表示肯定，并提出了一些相关问题，陈律师一一予以解答。
最佳点评人
杨晓明律师的三点体会：
1、 陈律师对网络犯罪领域研究的专业程度非常高，对未办理、参与过相关案件的年轻律师来说，此次课程兼具基础性和新颖性，开拓了我们的视野。
2、 课程中通过自身所办的具体案例，详细讲解了办理此类案件的辩护思路和要点，还从与公检法沟通的角度谈到了交流的方式方法，非常具有实用性。
3、授课中所体现出来的口才和演讲能力，也非常值得年轻律师去学习、借鉴。
与谈人
本次课程的内容详实、逻辑清晰、结构完整，听完以后不仅有诸多感悟，也引发了一些思考。
1、 相信现在很多人对外挂软件都有一定了解，可能也有一些人在网络游戏中使用过相应的外挂软件，毕竟不劳而获是人类的天性，大家都想通过一些较为简易的手段获取超额的利益。通过办理相关的案件，我也发现此类案件在定性上确实是一个难点，刑法修正案十一出来后，很多司法实践中存在的问题都可以顺利解决，达到合理合法的惩治效果。
2、 本次课程也通过具体案例详细谈到了辩护的思路和技巧，包括对定性的争议、思路的拓展和判例的研究，如何通过上述方法发挥工作的最大价值，并且辩护人在不同的时间、阶段如何开展相对有效、有针对性的辩护工作，从而达到结果的最优化，这值得我们共同思考。
3、 刑修十一出台后，在对于此类案件的法律规范更为完备、普及的前提下，如果存在新的破译或者编译功能，这种行为又该如何定性？如果不以外挂开发者和利用者的角度，而是站在互联网平台或企业的立场，我们是否也可以利用这种思维更好保护自身利益？是否也是我们开展工作的一种思路？上述问题值得大家进行思考。
感谢陈沛文律师的精彩授课，我谈三点：
1、对于以侵犯著作权罪追诉的案件中，审查鉴定报告时，我们要仔细分辨分子和分母，因为分子、分母选取的是否合理。实务中不同鉴定机构可能选取不同的对象范围进行比对，可能导致在认定上存在错误。
2、对于破坏计算机系统罪，法律规定了三种行为模式，第二款的规定与其他两款存在较大差异，在理论和实务界引发了对“后果严重”的诸多讨论和争议。最高检指导性案例第34号认为“不能正常运行”包括程序的目的不能实现，非常严厉。最高院指导性案例第145号的“不能正常运行”，仅只是指这个程序是不是能够按照源代码本身所指向的逻辑顺序去发展，至于说发展的结果和得出的功能目的是不是能够实现，并不是否构成破坏计算机系统罪的要点，较为缓和。
3、对于采用反向工程破译或者通过自己所掌握的数据对指令格式进行推测，再编写控制指令的，是否会构成侵犯著作权罪？我提供两个辩点，第一是著作权保护的是独特性而不是一种思想，所以仅是功能相同、设计目的相同，不应当认定为侵犯著作权罪；第二是程序命令的格式是一种机械化的表达，遵照这种格式去写代码，只是对技术方案的实施行为，在著作权法修改之前明文规定这样的行为不以侵犯著作权来论处。虽然在新著作权法中删除了这一句，但这个问题在司法实践当中已经约定俗成，为大家所普遍接受的常识，那么这样也可以对侵犯著作权罪做出辩解。
总点评
王超强副主任提到，陈沛文律师今天讲课的内容、涉及的领域有一定特殊性，我们作为律师如果不对新技术、新规定进行深入的研究和了解，就会难以把控案件事实和司法认定，也就会更难以发掘更好的辩护思路，这也提醒年轻律师在今后的工作和学习中，有必要加大对新型犯罪的关注和研究，及时发现自己的知识盲点、辩护盲点和技术盲点。
虽然说网络犯罪已经不是新话题，但它是一个持续的热点问题。今天陈沛文律师的授课兼具新颖性、趣味性和前沿性，也包含了技术分析、辩护思路分析和详细的案例分析，能够引发广泛的关注和律师同行的思考。特别是在电子证据取证方面，今天的课程所提到的案例实际上都可以归结到电子证据中，而在当前司法实践中对于电子证据的取证会遇到很多困难，也就导致司法人员会面临入罪标准模糊化，这就会给我们的辩护工作带来重大影响。所以，需要我们回归到技术分析，针对案件的技术操作规范去发现、挖掘有利的辩点。
希望大家以后接触到类似的案件时，能够从案件中寻找到对应的技术类型、行为类型、法律规定类型以及司法认定类型，从类型化的视角来分析看待案件的基础事实和证据，进而提出我们的辩护思路类型。对于新技术及其应用，需要辩护人深入了解新技术及其应用，多多请教专业技术人员和有关专家，关注实务部门的研究成果，以及查阅、研究同类判例，即善于做类案检索报告。
在今后网络犯罪的研究、学习和辩护过程中，大家可以关注四个方面：网络技术问题，包括网络技术要素和网络技术鉴定，网络犯罪行为人的具体行为问题、证据问题和法律适用问题。如果辩护人能够同时兼顾上述四个方面，必然能够理解案件的思维逻辑，无疑会为辩护工作带来诸多益处。
作者：上海靖予霖律师事务所、网络犯罪研究与辩护部主任 陈沛文
