主题：《缓刑适用的考量因素及特别程序》
主讲人：刘华锋
时间：2021年9月1日18:00
地点：上海靖予霖律师事务所会议室
本期主持：章彬
随着金秋九月的到来，靖霖刑辩道场也迎来了知识的丰收。9月1日晚18时，靖霖刑辩道场迎来了第173期，由靖霖刑辩学院副院长刘华锋为大家讲授《缓刑适用的考量因素及特别程序》。
讲座一开始，刘院长从一起交通肇事案入手，指出了律师在辩护工作中掌握缓刑考量因素的重要性。刘院长指出，尤其是在当前的认罪认罚案件中，更是要在和检察官协商量刑的时候就要掌握好这些因素，以防协商好的量刑建议不被法官采纳，造成工作上的被动。
关于缓刑的适用，刘院长主要谈了以下三个问题：
一、缓刑的考量因素
刘院长表示，缓刑的考量因素很多，概括而言主要有以下八个方面。
一是刑期要求。必须是有期徒刑三年以下或者拘役。这里“有期徒刑三年以下”的表述要注意两点，一是指具体案件的宣告刑而不是法定刑，二是包括三年本身。
二是受损法益。缓刑的前提是受损的法益得以修复。这里通常的表现就是赔偿、谅解等情节是否达成。但有些特殊情况要注意，非因被告人原因而导致未达成赔偿协议的也具有适用缓刑的可能。比如在一些轻伤害案件中，被害人漫天要价，此时需要做的就是要让法官切实感受到不能达成赔偿协议的原因在于对方。
三是刑事政策。法官量刑要贯彻宽严相济的刑事政策，能否适用缓刑也是如此。如在新冠疫情期间，与疫情相关的罪名在一定时期内会从严处理，缓刑的可能性就会下降。再如针对当前高发的电信诈骗，以及其他危害国家安全、扫黑除恶类案件，适用缓刑的可能性也都不大。
四是主观恶性。法官量刑时会考虑被告人的主观恶性。作为辩护人，要想争取缓刑，就需要从法官角度出发，找出证明被告人主观恶性不大的证据或材料。
五是罪名特点。要考虑具体罪名的特别要求，过失犯罪一般会比故意犯罪更容易适用缓刑，但不同的罪名都有衡量其社会危害性的核心因素，如果具有危害性大的情节，缓刑的机会就会变小，比如酒后驾车构成的交通肇事罪。
六是类案协调。量刑之所以要规范化，主要目的在于解决同案不同判的问题，公平是比较下的公平，在同一标准和尺度下的判决往往更容易被接受，缓刑的适用也不例外。
七是控辩意见。在缓刑的考量因素上，硬性要求少，综合判断多，法官在适用缓刑的时候也会考虑控辩双方的意见，尤其是作为法律监督机关的检察院意见。因此，作为辩护人，要想争取缓刑，一般至少要取得检察官的不反对。
八是特殊情况。这里主要包括社会效果和内心偏离。社会效果即法官在办案过程中并非机械量刑，会综合考虑社会效果；内心偏离即法官会考虑起诉书背后的情理或隐藏的事实，并在量刑时予以体现。
总之，刘院长强调，法官是人不是神，想要争取缓刑，就要动之以情、晓之以理，情理兼容。
二、缓刑的疑难问题
对于缓刑适用中的疑难问题，刘院长主要谈了以下三方面：
一是数罪并罚是否可以适用缓刑？实践中虽不禁止但从严掌握。尤其是一些罪名中还会有明确要求，比如两高《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑免予刑事处罚若干问题的意见》就指出犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑。
二是撤销缓刑可否继续适用缓刑？特定情形下可以适用。具体而言，就是缓刑考验期间犯新罪的，不能继续适用缓刑。缓刑考验期间因发现漏罪而撤销缓刑的，如果该漏罪是因被告人为逃避处罚而造成的，不能继续适用缓刑，如果该漏罪是因被告人的认识问题或司法机关的原因而造成的，可以继续适用缓刑。
三是取保候审是否意味适用缓刑？概率虽高但也不一定。取保候审和缓刑之间的关系并非必然，尤其是危险驾驶案件，取保候审和缓刑之间没有直接关联。
三、缓刑的特别程序问题
对于缓刑的特别程序，刘院长也做了介绍，主要包括：
一是对所有被告人判处缓刑均需征询社区意见。因此，辩护人在争取缓刑的时候要注意，最好要提供被告人具有固定住所，具备社区矫正条件的材料。
二是对未被羁押被告人判处缓刑一般没有特别要求，而对未被羁押的被告人改判实刑，则有特别要求。
三是对被羁押被告人判处缓刑需专业法官会议通过。刘院长强调，专业法官会议并不是一个固定组织，其结论对法官也不具有法律上的约束力，但在权力运行和保障公平上仍具有特殊价值。
在讲课的最后，刘院长还谈了自己对于辩护人价值的深度思考，并与在座各位律师进行了延伸性的探讨，取得大家的一致好评。
最佳点评人：洪凌啸
洪凌啸律师表示，在辩护工作中，缓刑与否往往是家属最为关心的问题，对今天的课程，提出“三新”。一是新背景，在认罪认罚的情形下适用缓刑是比较新的背景，如一旦进行量刑建议，缓刑的适用上是否会不利于当事人，相关问题值得律师去研究；二是新发现，缓刑的主要和其他七点考量因素较为主观，要定期整理和总结。三是新视角，缓刑的适用问题是很好的学术发现点，尤其是要重视在数据上的研究问题，如哪类案件受主观影响较多等。
与谈人：秦立
秦立表示，今天的课程为律师辩护工作指出了具体方向和思路。刘院长从类案和历史、规范和经验两种角度出发详细阐述了缓刑适用问题。秦立认为，除重视类案检索重要作用之外，还应该兼顾量刑指导意见等规定，因此对律师而言，不单是检索类案结果，还可以从规范的角度为辩护工作服务。另外，还应该始终遵循以审判为中心的立场，从司法实务的角度而言，检方的地位愈发重要，由法官进行确认和裁判。而对于考量因素的问题，秦立也向大家分享了自己经办过的一起传统案件，男性当事人在杀人的时候凶器断裂，最终造成未遂的结果。后经鉴定女性被害人属于轻伤，但判决结果却较重，究其背后原因系法官的女性性别产生了共情，因而影响到案件的结果。
与谈人：李贺超
李贺超认为，今天的课就像剥洋葱，刘院长通过循序渐进地阐述缓刑问题，让大家都耳目一新。虽然司法机关对缓刑问题具有决定权。但作为辩护人，依旧有作为的空间，对此提出“三辩”观点。
一是细节辩。可能判缓刑的案件，当事人大概率都处于取保候审的状态。而在实践中，当事人往往将取保作为终极目的，对此律师应做好案件的整体判断，尤其是取保不绝对等同于缓刑，对此要与当事人及其家属重点强调。律师也不能在当事人取保候审后就陷入无事可做的状态，除对司法机关做好相应工作外，还应该做好社区配合工作。
二是天理辩。判断案件不能站在过于理论的角度钻牛角尖，而应重视朴素的价值观。对于特定身份有影响的当事人，是有一定影响的，对此一定要在辩护工作中充分发挥，如高校毕业生、孕妇、有孩子的当事人等。
三是协商辩。律师需要辩护思维，但不能过重、过于“死磕”，应重视庭下协商的方式，方才可能取得较好效果。作为法律共同体，律师要和司法机关一道站在维护法律公平正义的角度，维护当事人利益最大化。
总点评人：孙建保
孙主任借用《孙子兵法·谋攻篇》中的“知彼知己，百战不殆”作为他在总点评环节的核心感悟。他强调，作为辩护人，对所代理的每一个案件，包括可能判处缓刑的案件，在辩护工作中都要做到“知己知彼”，尽管很难做到“百战不殆”，但也要“力争不殆”。
首先，什么是“知己知彼”呢，就是说辩护人还是有必要去尽可能多一些地了解法官的判案思路，以利于做好辩护工作。不少辩护人认为，我是当事人的辩护人，我的职责是为当事人辩护，“以我为主”才是可取之道，我又不是法官，凭什么要我去从法官的思路考虑问题？事实上，“以我为主”只能算是做到了“知己”，但案子是法官判的，法官在判案的时候会考虑哪些因素，搞清楚这些无疑会有助于辩护，这些是“知彼”的范畴。“以我为主”没有错，但“以我为主”与考虑法官的判案思路并不矛盾。在了解法官判案思路的基础上再坚持“以我为主”，这种时候的“以我为主”或许更有效率，更能收到事半功倍之效。
其次，怎么样才能做到“知己知彼”呢？“知己”容易做到，难在“知彼”。最直接的办法就是去与法官进行直接的沟通，听听法官怎么说。法官往往很难联系得到，但既然我们想要把辩护工作做到极致，那就还是要想方设法多去努努力，尽量联系上法官。除了和法官的直接沟通外，还可以多去看看“两高”主办的一些期刊杂志上刊载的一些法官、检察官的文章，久而久之，也可以管中窥豹地了解到一些门道的。此外，还有必要多关注“两高”出台的一些政策性文件，这些指导检察、审判工作的政策性文件中，往往包含着一些刑事政策性的内容，甚至这些政策性文件本身的出台，就是刑事政策的需要。这些文件对于检察、审判工作有益，对于刑事辩护也可能同样有帮助。
作者：靖霖刑辩学院副院长 刘华锋
