主题：《刑法理论之于刑事辩护的意义》
主讲人：孙万怀
时间：2021年5月19日18：30
地点：上海靖予霖律师事务所会议室
本期主持：张警语
2021年5月19日晚六点三十分，上海靖予霖律师事务所第157期刑辩道场准时举行。本期道场为特别栏目“名家讲座”，邀请到了华东政法大学刑事法学院院长、教授、博士生导师孙万怀主讲《刑法理论之于刑事辩护的意义》。
独漉水中泥，水浊不见月。
不见月尚可，水深行人没。
越鸟从南来，胡鹰亦北渡。
我欲弯弓向天射，惜其中道失归路。
落叶别树，飘零随风。
客无所托，悲与此同。
罗帏舒卷，似有人开。
明月直入，无心可猜。
雄剑挂壁，时时龙鸣。
不断犀象，绣涩苔生。
国耻未雪，何由成名。
神鹰梦泽，不顾鸱鸢。
为君一击，鹏抟九天。
孙万怀教授以唐代伟大诗人李白的一首《独漉篇》作为开篇。北京市检刘哲老师曾说过“你办的其实不是案子，而是别人的人生”，在刑事案件中，每一起案件不仅是别人的人生，更关系到别人的自由与生命。在办案过程中，一方面要履行打击犯罪的职责，另一方面也要保持怜悯之心。那么作为辩护律师，也应当具有一种豪情壮志，工作中难免遇到低谷，但依然要坚信能够在现实中实现理想。
孙教授指出，理论与实践需要紧密结合，既具备辩护技巧又掌握刑法理论，“两条腿走路”才能走得稳、走得远。司法实践中每时每刻都在使用理论，而今天所探讨的“理论”，不仅仅是一些基本的概念，还有更深层次的理论。从宏观、中观到微观可分为法学理念、理论法学、实践法学三个层次，如果说微观的规范对刑事辩护具有直接的作用，那么法学理念作为最宏观、最基础的层次，对于辩护工作同样具有重要意义。
当代刑法中有两大核心原则，法定主义原则和责任主义原则。其中，法定主义原则即是罪刑法定，而责任主义原则强调即使某种行为符合了刑法条文规定的构成要件，但若要科处刑罚还要求对行为人的责任进行考察，刑罚的量也应与责任相当。刑事责任理论的渊源是“人的尊严和自由”，宪法赋予每个人自由与尊严，在为了实现自己的自由与尊严而违背刑法时，相应刑事责任是需要减免的。比如，从1999年起，最高人民法院就开始考虑对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的故意杀人案件，在被害人有过错时，一般不判处死刑立即执行。所谓“被害人有过错”就涉及到责任分担的问题，因为被害人分担了一部分责任，那么相应对于被告人的刑事责任就需要减免。又比如，行为人的违法性认识问题，在“天津大妈气枪案”中，从法定主义角度看行为人构成犯罪没有问题，但从责任主义角度看，行为人不具备违法性认识能力时，其责任当然也就大大降低。
具体到微观层面，对于在法律中理论和实践关系的问题，马克思在《<黑格尔法哲学批判>导言》中写道：“批判的武器当然不能代替武器的批判，物质力量只能用物质力量来摧毁；但是理论一经掌握群众，也会变成物质力量。理论只要说服人，就能掌握群众；而理论只要彻底，就能说服人。所谓彻底，就是抓住事物的根本。但人的根本就是人身。”理论就是对实践进行“批判”的一种武器，具体在刑事案件中而言，公诉机关和辩护人就是在对案件进行“批判”，最后法官裁决哪一方“批判”得更有道理，这就是“武器的批判”，就是把理论适用于实践的一个过程。而“批判的武器不能代替武器的批判”是说理论不能代替实践，因为“批判的武器”（理论）正是来源于“武器的批判”（实践），且理论与实践处在相互转化的过程之中。
比如以因果关系理论为例，在“开县天然气井喷事故”案件中，行为人违规操作、违章行为与井喷结果之间的因果关系究竟如何，就成为了案件的焦点。在《刑事审判参考》第201号穆志祥被控过失致人死亡案、294号龚晓玩忽职守无罪案、434号赵金明故意伤害案等案例中，也已经提到了“决定性作用”、“主要原因力”、“介入因素异常性”以及“导致结果发生的概率”等概念，这就是日本刑法中“相当因果关系说”的理论。
又比如中立的帮助行为，尽管在具体案件中不会直接引用这个概念，但一定会讨论到行为人行为在他人实施犯罪过程中的作用力、促进力大小以及帮助行为与实行行为的行为连带性、接近性，这就涉及到了司法实践中最难认定的共同犯罪边界的问题。
再比如行为相对违法性问题。《刑法》中的“药品”和《药品管理法》中的“药品”显然不能划等号，刑法中药品的范围显然较小。在修订之前的《药品管理法》中，“假药”分为两类，一类是“真的假药”，一类是“假的真药”（即是按照假药论处的几种情形）。“真的假药”在刑法中按照假药处理没有问题，而“……按照假药论处”的几种“假的真药”本是旧《药品管理法》为了处理方便而参照了“假药”的相关处理规定，在刑法中当然就不能按照假药处理。
如果掌握了这些理论，在相应具体案件的辩护中就会处在优势的地位。所以，刑辩律师既要研究辩护技术，又要学习刑法理论，“两条腿走路”。更为重要的是，要具备刑事法律人的情怀，这也会是永远支持我们的力量。
现场发言人：孙宇
孙宇副主任结合办案经验和大家作了分享：
首先，目前我们工作中在穷尽法律规范和司法判例方面做得不错，但在穷尽理论观点方面则有所欠缺。同时，司法办案人员理论水平较高，如果我们只能提出一些粗浅的理论观点，也难以得到采纳，所以今后各位律师需要不断加强理论研究工作。
其次，律所今后也需要加强与高校及专家学者的交流，如果有案件情况需要，也可邀请理论专家进行论证，尽可能发掘理论辩点，最大限度维护当事人的权益。
总结人：徐宗新 徐宗新主任因事未到现场，在腾讯会议线上听完本次讲座后，进行了总结发言： 首先，对于孙教授莅临我所进行讲授表示衷心的感谢，这既是对上海靖予霖律师事务所的支持，同时也让各位律师受益匪浅。 其次，对于刑法理论如何在辩护中进行运用，孙教授以大量案例结合因果关系、正当防卫等理论，为我们提供了很好的应用办法以及思维路径。 最后，我们刑事辩护工作需要不断往返于理论与实践之间，在理论中要结合实践，在实践中要运用理论。尤其是当案件到了审查起诉以及审判阶段，更需要运用刑法理论来为辩护工作寻找出路。所以作为专业刑事辩护律师，就需要搭建一个理论研究造诣较高的专家团队，以更好地支持辩护工作。希望今后可以和孙教授建立合作，更好地发展我们刑事辩护律师的事业。 作者：华东政法大学、刑事法学院院长、教授、博士生导师 孙万怀
