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【上海靖予霖刑辩道场158期】上海靖予霖第四期刑辩相对论顺利举行
上海靖予霖律师事务所第四期刑辩相对论于2021年5月26日顺利举行。此次相对论探讨的主题为庭审策略选择,由上海日盈律师事务所高级合伙人洪梓桉律师和上海靖予霖律师事务所辩护技能研究部副主任刘笛律师就庭审中发问、质证以及辩论环节中的策略选择问题进行讨论。

时间:2021年5月26日(周三)18:30

地点:上海靖予霖律师事务所

主题:庭审策略选择

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发问

辩护人是否需要进行“诱导性”发问:需要 VS 不需要

洪梓桉:我比较提倡辩护人是需要进行一定程度上的“诱导性”发问的。公诉人通过发问把事实理清了,又在质证阶段以分组的方式阐述了观点,如果我们等到辩论阶段才阐述观点,就落后公诉人太多了。所以在发问环节也需要表达出自己的辩护观点,而用陈述事实的方式完成整个发问阶段,实际上是没有办法很好地阐述自己的观点的,这就需要一定程度的“诱导性”发问。但是“诱导性”发问是被禁止的,所以对问题要进行一定程度的设计,以开放式的问题作为阐述事实的铺垫,以封闭式的问题来总结,引出辩护观点。这样既能够表达观点,又不至于违反规定而被法官打断。

刘笛:我认为不需要进行诱导式发问,而是通过发问,把一定事实呈现给法官就足够了,法官自然会作出判断。法官对于自己作出的判断是非常信赖的,同时也能避免一些被法官打断发问的麻烦。

辩护人发问的目的是:查清事实 VS阐明观点

洪梓桉:事实是不需要辩护人去调查的,尤其是公诉人已经负有了查清事实的职责,会事无巨细地进行发问。所以我认为辩护人发问一定为了阐述观点,就是把辩护意见提前,在发问环节就表达出辩护观点。

刘笛:辩护人不负有查明事实的这个责任,或者只要说明哪里事实不清就可以了。但是对于事实不清的部分,通过发问提供一个说法、一个答案才可以。

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对被告人的庭前辅导:逐条解析,完整脚本 VS 释明策略,自由发挥

洪梓桉:我认为不需要对当事人进行脚本式的辅导,因为我们预测不了公诉人的问题,也预测不了法官的问题。所以我在审判阶段开始、确定辩护策略后就会固定时间去对当事人进行辅导,让当事人明白,辩护策略是什么,如何将客观事实简明扼要的陈述才能符合辩护策略。通过不断的与当事人进行模拟问答,直到他能够在庭上较好的回答控方问题。

刘笛:我认为需要对当事人进行脚本式的辅导。首先,当事人法律水平或者综合能力可能有所欠缺,在解释清楚法律问题后,他不一定就能够做出准确回答,所以辩护人逐字逐句地和他说清楚会比较好。当然也不需要每一个字都背下来,但是每一个问题回答的意思不能变,不能多也不能少就可以了。

质证

对被告人有利的言辞证据:详细宣读 VS 归纳观点

洪梓桉:我是个非常实在的务实主义者,所以一定是去归纳观点。首先,详细宣读证据很容易被法官打断,时间也不允许。其次,宣读证据的时候,绝大部分法官都不会去翻看案卷,甚至一些法官会把案卷在庭前给到公诉人,因此,辩护人在宣读证据时,大部分法官是无法形成直观认识的。所以宣读证据是完全没有必要的,只需要进行归纳,提出质证意见。

刘笛:我认为需要详细宣读。当然不是说要大段大段地宣读证据,有某几种证据是特别需要去详细宣读的。一种是对于同一节事实的不同陈述,第二种是特别离奇的被害人陈述,详细宣读会给法官以印象,以帮助质证目的的实现。

对于单个证据的瑕疵问题:需要质证 VS 不需要质证

洪梓桉:我认为对于单个证据的瑕疵问题不需要质证。首先,因为单个证据的瑕疵问题不足以影响案件定性,而且仅质证单个证据会存在割裂全案证据的片面化问题,比较容易被反驳。其次,辩护人庭审表现时间有限,如果质证意见过多,就会淡化其中的关键问题。同时,我如果提出质证意见,也一定不是就单个证据而言,而是有其他证据能够相印证的。这样才不会淡化法官对于关键问题的理解和判断。

刘笛:我认为对于存在瑕疵的单个证据不但需要质证,还需要尽量多的去质证。以非法证据排除为例,尽管瑕疵证据可以得到补正,但这些瑕疵证据显然是会影响到整个案件证据体系的完整度。同时,证据是经过补正的这一情况,也会使得法官留有印象,进而影响到法官对于全案证据的把握,或者会在量刑上有所体现。

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公诉人尚未出示的对被告人有利证据:质证阶段提出 VS 举证环节作为证据提交

洪梓桉:我更愿意在质证阶段提出。就以往工作经验而言,大部分地区的庭审活动中,所有在卷宗中的证据全部都是公诉人所出示证据,不需要由辩护人出示。

刘笛:我也认为应该在质证阶段就直接提出,此阶段更有机会充分表达观点。如果单独在举证环节提出,则不一定能够得到反馈。

认罪认罚案件是否需要对证据提出质疑:需要 VS 不需要

洪梓桉:我认为没必要。既然在审查起诉阶段就选择了妥协,如果在庭审过程当中再对证据提出质疑,或者说再进行实质性的辩护,就会有一定的风险。同时,因为庭前辅导可能也是按照认罪认罚程序来进行的,所以可能也会扰乱当事人回答问题的思路。

刘笛:我也认为认罪认罚案件可以不对证据提出质疑。但当公诉机关所给的量刑建议为幅度型时,可以对一些关键的客观证据做一些简单的质疑,比如被告人认罪态度好,使得证据得以确定,也能够快速定案等,进而突出被告人真诚悔罪的态度等量刑情节。

辩论

第一轮辩论,辩护人应当:阐述辩护意见 VS 反驳公诉意见

刘笛:我会先发表辩护意见,只不过是辩护意见也是反驳指控为核心。我是从“双方冲突最关键”、“对己方最有利”以及“最容易让法庭接受”三个方面考虑,安排辩护意见的顺序。这样的辩护意见发表完,已经能够帮助法官从大到小总结出庭审的争议焦点。此外,辩护意见毕竟是事先准备的,肯定质量上会更高,同时在撰写辩护意见时也有足够时间精心思考与设计,能够把争议焦点控制在你想形成争议焦点的那个地方。

洪梓桉:我习惯于直接开始反驳公诉意见。可能这不是辩护意见内容的问题,而是表达方式的问题。一般情况下,如果直接开始发表辩护意见,很容易引起法官的误解,认为我们和公诉人都是在独立地发表意见,而不是在对抗。所以对于这里的“反驳公诉意见”,我其实指的是一种表达方式,就是我们在发表辩护意见之前,务必要归纳公诉人的公诉意见,并依次进行反驳,为法官指出公诉意见中存在的问题。

对于各种学说和案例在辩护意见中的作用:需要 VS 不需要

洪梓桉:我认为是不需要的。首先各类学说本身就存有争议,在司法实践中很难以此来说服法官。其次对于案例来说,由于每个案件的具体情况确实可能不同,所以也同样缺乏说服力。但是有两种情况我觉得是需要案例的,一是类案,二是新型争议案件。如果将同一个地区、同一个时间段,对于类似行为的判决总结成一个表格,可能会影响法院对于量刑结果的判断。对于一些有争议的新型案件,通过案例告诉法庭类似的行为在本地区都是如何定性,也是可以影响公诉人和法官的判断的。

刘笛:我和洪律师的观点比较类似。我觉得最能够打动法官和检察官的是事实问题,其次是证据问题,而法律适用问题和程序问题就很难得到反馈。对于法律适用问题而言,为什么法官不愿意接受辩护人的理论,是因为他有信心,他有一套自己的相信的理论。但是对于一些特别新型、特别疑难的案件,在法官自己没有成熟意见的情况下,那么法学理论此时的作用空间就会比较大。


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观点明确和论据充分:前者更重要 VS 后者更重要

洪梓桉:这个问题用最简单的话说,就是一个辩护意见中究竟是标题重要还是标题之后的论据重要,那我认为一定是标题最重要。因为对于一起案件,公诉方的证据漏洞、证据中存疑的地方,公诉人和法官可能要比我们辩护人都要清楚,其实在庭审之前就已经心知肚明了,那么无非就是看你辩护人能不能把这个问题找出来。如果能够把这个问题找出找出来,并且在庭审中告诉法庭其实就可以了,至于论据反而不是特别重要。所以我建议辩护意见一定要有小标题,一定要把观点先放在论据之前。

刘笛:我和洪律师的观点也比较一致。撰写辩护意见的话,观点基本上全部以标题的形式去浓缩。但是我在写每一个标题之下的具体内容时,其实我是写得非常细的,基本上把证据里面有问题的全部列出来了。当庭发表意见时时间有限,书面意见还是有必要把这种详细的证据列进去的,不管法官如何阅读,我们还是需要做到“有理有据”。

说服法官的“宝”更值得压在:当庭口头意见上 VS 庭后书面意见上

洪梓桉:这个问题一定是当庭口头意见。庭后的书面意见具有滞后性,归档的功能远大于说理。

刘笛:这个问题应该没有争议。所以辩护人应当在庭审辩护环节抓住最后机会,充分表达观点。

分案处理的情况下,对于同案已决案件所认定的事实:需要质疑和辩论 VS 不需要质疑和辩论

洪梓桉:我认为不需要。分案处理的情况下,对于同案已决案件分两种情况,第一种是已生效的,第二种是没生效的,没生效的当然是可以质疑的。如果是已经生效的案件,我认为是不需要质疑和辩论的,甚至还需要根据已经生效的判决所认定的事实,调整自己的辩护策略。

刘笛:如果分案处理也是由同一办案机关甚至同一批办案人员进行,那么显然再对已经认定的事实进行质疑意义也不大了。但是在一些情况下还是需要进行质疑的,尤其是涉及到犯罪金额以及刑期的确定。比如说,如果其他法院认定犯罪数额为6000万,但是我们仍然可以质疑这6000万的准确性,即使在判决书中法官也会以这个数额认定,但是通过我们的质证和辩论,可能会影响到法官的心证,让他觉得这6000万确实不够准确,那么在量刑上就可能有所体现,以最大限度维护当事人权益。

互动提问

程向南律师:如果当事人年龄比较大,表达能力不好,在庭上也特别紧张,但又有自己的想法,会按照自己的思路来回答问题。在这种情况下,我们的庭前培训是不是要针对不同的人来具体设计不同的发问方式呢?

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洪梓桉:首先,你可以对他强势一点,你要告诉他法庭上回答问题的重要性,让他引起重视。其次,确实需要根据当事人不同情况来制定方案,比如当事人在某项专业能力上较强,那么就可以从专业的角度去引导他,让他从相应专业与法律相结合的角度回答问题,可能效果会比较好。

刘笛:如果当事人主观思维比较强,特别有自己的想法,那么我们也可以听听他自己提出的辩解。如果他们自己的辩解具有合理性,也能与辩护意见相容,那么也就没问题了。

王文文律师:如果在不太情愿的情况下签署了认罪认罚具结书,在庭审时又想进行一些质证和辩论工作,以追求一个更轻缓的判决。这样做是否有必要呢?

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洪梓桉:首先,如果不太情愿的话就没必要去签认罪认罚。你自己可以先进行判断,正常辩护程序下案件结果大概是怎样,再与认罪认罚量刑建议的结果相比较,最后由当事人自己选择。其实这个问题涉及到的是是否选择认罪认罚的问题,这就需要结合以往判例分析以及自身经验来决定。一旦认罪认罚,我还是建议在庭审上就不要提出质疑和反对的意见了。

刘笛:我认为如果已经签了认罪认罚,庭审上就没必要再去过多质疑和辩论了。首先,法官对于认罪认罚案件心里已经有了一定的预期,如果我们再提出各项质证意见、辩护意见等,不仅作用不大,还很容易遭受反感。其次,如果案件问题真的很大,那么可以在庭前和法官以一种更加合适的方式进行沟通,把问题说清楚,即使最后量刑建议依然被采纳,但其他财产刑等可能也会减轻一些。最后,就是在签署认罪认罚之前,一定要和当事人解释清楚,如果不签,我们会为他尽最大努力进行辩护,可能争取到一个怎样的效果;如果签了,会面临怎样的结果。解释清楚后让当事人自己选择,辩护人是独立于当事人进行工作的,要把这个关系理顺。

洪凌啸律师:在庭前辅导时,如何避免被认为在引导当事人翻供等执业风险呢?

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洪梓桉:辩护人只有明知陈述是虚假的,还要求被告人按照虚假事实进行陈述才会涉及到执业风险。在庭前辅导中,我认为不存在这个问题,辩护人只是引导和帮助被告人厘清最合理的回答方式,但回答的内容显然是必须依照客观事实,而不是杜撰或者篡改。

刘笛:我的理解也是一样的,要区分事实和对事实的解释,如果让当事人陈述捏造或篡改的虚假事实,当然有大问题。但是当事人对事实作出的解释是没有“真伪”可言的,也是不可查证的,不会引发执业风险。

本期刑辩相对论讨论了庭审中发问、质证与辩论环节中的诸多问题,之所以存在一些策略选择上的差异,有些可能是因为不同律师的办案习惯确有不同,有些可能说是在具体案件中当事人情况的不同,甚至是检察官和法官他们自身性格、办案方法也不同,所以才选择了不同的诉讼策略。通过本期刑辩相对论,在场各位都有所启发,希望在之后的案件办理中选择更加合适的策略,以最大限度地维护当事人利益。

最后,与会部分人员合照纪念。

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作者:上海日盈律师事务所高级合伙人 洪梓桉;上海靖予霖律师事务所、辩护技能研究部副主任、华东政法大学校外授课专家 刘笛

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