主题:《辩护意见撰写的“五言”要领》
主讲人:孙建保
时间:2022年3月23日18:00
地点:上海靖予霖律师事务所会议室
本期主持:秦立
3月23日晚,上海靖予霖律师事务所第200期刑辩道场开讲。因上海疫情防控需要,仍为线上进行,本期道场由上海靖予霖律师事务所孙建保副主任主讲《辩护意见撰写的“五言”要领》。
孙建保副主任将课程内容分为理念与实践两个部分。在理念部分,他围绕为什么要重视辩护意见的撰写、通过撰写辩护意见想要达到何种目标以及撰写辩护意见的方法论三个问题进行了简要的阐述,而后进入如何撰写辩护意见的实践部分。
对于如何撰写辩护意见,孙主任结合自己的理解及实践,总结出了“五言”写作法,并对“五言”的内容,即写作要领一一展开详细阐述,以供大家参考。他总结的“五言”即言之有神、言之有理、言之有据、言之有序、言之有智。
所谓言之有“神”,即辩护意见一定要有中心思想,要主题鲜明。这个中心思想就是辩护意见的灵魂,就像是一根绳子一样,能够把辩护意见的内容从头到尾无缝衔接地串连起来。辩护人在动笔写辩护意见之前,一定已经明确了两个问题,即自己拟解决什么问题以及如何去解决这个(些)问题,辩护意见的所有内容都要服务并服从于提出、分析、解决这个(些)问题之需。
所谓言之有“理”,即辩护意见内一定要讲“理”,要“以理服人”,不能想当然地按照自己的理解去“满嘴跑火车”。这里的“理”,包括法理与情理两个维度。其中的法理,既有刑事法律之理,又有司法解释之理;其中的情理,就是蕴含着常识常理常情的思维逻辑之理。在阐述法理的时候要注意“法无明文规定”与“法无明确规定”的区别,针对不同情况采用推理、归纳等不同的论证方法。在阐述情理的时候,可以借助举轻以明重、举重以明轻等比较的方法来论证辩护观点的合理性。一定要通过讲“理”,让辩护意见内的观点或者结论具有相当程度的可接受性,切忌强词夺理甚至歪理邪说。
所谓言之有“据”,即每条辩护意见的观点或者结论都要有在案的证据做支撑,要做到“口说有据”。引用证据来佐证观点时,不仅要做到证据的“确实”,还要做到证据的“充分”,每条结论都应当有两份以上相互印证的证据来加以证明。对于辩护意见中“据”的引用,一定要客观、准确,不能断章取义。即便是存在着矛盾证据,也不应当回避,正确的做法是详细分析为什么应当排除彼份证据而采用此份证据。对于得不到其他证据证实的被告人辩解,处理方法要妥当。
所谓言之有“序”,即辩护意见要保持逻辑顺畅,条理清晰。一篇辩护意见如果能够把“序”的问题解决好,不仅能够照顾到阅读者的体验与感受,更能够增强其说服力。想要做到“有序”,一些基本的要求是必须要遵循的,例如在结构上要做到“先总后分”“先主要后次要”“先定性后量刑”等。在定性问题上,要“先证据后事实”“先轻罪后重罪”“先一罪后数罪”等;在量刑问题上,要“先法定后酌定”,如果法定情节有多项,或者酌定情节有多项,也应当在排列顺序上有所区别,不能“胡子眉毛一把抓”。
所谓言之有“智”,即辩护意见的撰写要有智慧,这种“智慧”体现在多个方面,孙建保副主任着重从规范与技巧两个方面进行了重点阐述。就规范性而言,撰写辩护意见如同写论文,论文的一些基本写作规范还是需要参照遵循的,例如措词、语言、脉络架构、行文风格等都有其各自的内在要求。就技巧性而言,孙建保副主任从经验与教训两个方面进行了阐述。经验方面,主要围绕如何摘录与铺陈证据,如何妥当引用法律条文以及专家学者著述中的观点,进行类案检索以及追求可视化时的注意事项,注意把握法定情节与酌定理由的比例以及一审与二审辩护意见的区别等十二个方面进行了阐述。教训方面,则针对辩护意见中一些常见的或者易犯的错误及不当进行了剖析,提醒大家要从别人的错误中吸取教训,不要犯同样的错误。
课程的最后,孙主任再次重申,“五言”要领仅系其个人的思考与总结,舛误及不当之处敬请包涵并指正。结束后,大家纷纷称赞与感谢其精心准备的精彩授课,并表示从本次干货满满的课程中受益良多。孙主任也针对大家提出的相关问题逐一予以了解答。
最佳点评人
刘笛律师因疫情被封闭在家,借机把西塞罗的《论演讲术的分类》看完,其中有些内容与本次课程是相合的。
孙主任在谈到言之有序时认为“取悦”不合适而撤换,个人则认为“取悦”非常合适,辩护意见除了说理之外,还需要激发法官的感情,西塞罗是这样看待的。此外,孙主任提到辩护意见要注意多写法定情节,并将重要的部分放在前面,西塞罗在书中也提到了要写重要的事,要写不可避免的事。最后,课程中提到辩护意见对酌定从轻、减轻的内容要少写,西塞罗也同样认为,为别人流的眼泪是很快会枯竭的,所以博得同情的内容要简要描述。以上是其听课与最近阅读的互相印证。
与谈人
针对道场的内容,张永律师总体提出,一个案子的辩护意见怎么写,也充分表明一个律师对案子怎么辩。具体谈了以下几点想法:
1.写辩护意见要注意“应案”,“应案”方面,张律师从事实、程序、定性三个方面谈了自己的见解。首先,事实部分,他认为一个案件指控犯罪事实的有无,以及是否存疑,在案证据证明的事实是否存在矛盾,以及是否有其他证据推翻指控的犯罪事实。如果一个案件事实不清,那么这部分应放在辩护意见的首位来进行阐述。随后,张永律师又结合自己之前承办的案例,就这一观点进行举例阐述。其次,张永律师讲到案件的程序方面,指出律师应该关注侦控审在刑事诉讼程序中的操作是否符合法律规定。程序上的违法可能导致证据证明力下降乃至丧失。能对否定被指控事实起到至关重要的作用。而案件程序上一旦违法,又是最直观、客观且不可逆的。但是,司法实践中,这一方面,容易被律师忽略。最后,就案件定性方面,张永律师强调,尤其是此罪与彼罪争议案件的辩护中,除了要注意在某些固定“套路”或相似案件中的传统辩法之外,还要善于发现那些与其它类似案件不同的部分,辩护意见中要着重写明这一“特殊性”,力争来说服法官对案件定性的传统认识,争取达到轻缓的辩护效果。
2.写辩护意见要注意“应景”,“应景”一方面是需要全面、仔细、充分地阅卷,对案卷越熟悉,越能够写好意见。写辩护意见之前,脑子中要有辩护意见的大纲框架,然后结合充分的阅卷“场景”,具体写的过程中,会因为熟悉案卷而不断丰富意见的内容、方向和角度,并且辩护意见只有在写作中才能不断被完善,而不是仅靠“想”。另一方面,张永律师提出应该根据庭审实况、案件证据变动的情况,及时在庭后去调整自己辩护意见的内容,达到辩护意见与案件发展情况的遥相呼应。
3.写辩护意见要注意“应情”,律师的辩护意见应当融入自己的情感,辩护意见是法理情三者的交融,通过情感的注入,呼应法与理的正当。但是要注意措辞恰当,不要冒犯案件的承办人起到相反的作用。
针对道场的主题,方芳律师提出几点看法:
1.“五言”要领是孙建保副主任多年司法审判经验与律师工作的结合,课程内容很丰富、全面。回顾靖霖曾经对于辩护意见写作的研究成果,有王盛汉律师的辩护意见撰写之“六要六不要”——一要摸清控方思路,不要自说自话;二要辩驳精准,不要泛泛而谈;三要论点鲜明,不要含糊其词;四要层次分明,不要杂乱无章;五要论证丰富,不要机械单一;六要充分论证,不要简单说理。也有王良宝律师辩护意见撰写“四部法”,从结构、标题、语言、论证四方面进行展开。结合今天孙建保主任的“五言”要领,可谓是靖霖辩护意见写作的“456”心法。
2.针对辩护意见的写作,同意孙主任的高度概括“最好的意见是判决书的直接引用”。有两点个人很注重的与大家分享:一是写作心态上,要时刻问自己文书是写给谁,文书的目的是为了获得观点认同,说服对方采纳,将自己放在中立的位置,辅助文书收到单位查明事实,梳理问题,这样的态度更能达到实际效果。二是写作结构上,可以围绕主题,采用多种逻辑结构,比如时间先后的顺序,空间上的并列,先重要后次要或者因果关系等来布置,做到逻辑清晰、一目了然。
3. 行文专业、客观,还是需要强调避免的问题。比如情绪性的语言;过度对一些事情的强调,一方面可能强调的部分并不是案件的焦点问题,使得辩护意见整体受到轻视,另一方面多说多错,影响整体的论证。避免展示自己的才华,避免此之“龙飞凤舞”变为彼之“舞文弄墨”、此之“学富五车”变为彼之“恃才傲物”而弄巧成拙。
总点评
徐宗新主任对孙建保副主任的授课表示高度认可,认为课程内容明确具体,青年律师撰写辩护意见时可以认真参照,并对辩护意见的撰写发表了几点心得与感悟。
1.辩护意见的重要性:(1)以笔为刀。刀可以杀人也可以救人,律师是以笔为刀,因此律师的下笔要认真而慎重,不能随便写写。(2)以文会友。辩护意见的表达,可以让公检法的承办员了解律师的水平、态度,在彼此不同的立场里求同存异交到朋友。(3)以书展才。律师通过一份辩护意见展示我们的才华,展示我们对案件研究的深度、态度以及表达能力。(4)以牍积成。每一篇的法律文书都是我们的工作成果,坚持不断写作不断改进,久而久之,就会有所成就。
2.制作辩护意见的指导思想:(1)由表及里。辩护意见的内容是很重要的,但也要重视外观,包装上做到美观,可以让法官感受到律师对于辩护意见的重视与用心,让法官能够更好地去阅读意见而不是放置在一边。(2)由粗到细。设置清晰明确的小标题,可以让法官一下子就看到辩护意见的焦点内容,通过“粗”的小标题引起他们的兴趣与注意。(3)由问到答。通过展现不可回避、不可忽视的问题,引起法官的思考与注意,并让他们在辩护意见中找到我们的答案。(4)由厌到喜。从专业司法人员的感觉来说,辩护意见的提出,会让对方感到本能的“厌恶”。如何转变这样的感觉?就要求我们做好前面的三点,不仅要让他们意识到案件中存在不可避免、必须解决的问题,并且看到和认可律师提出的合理解决方法。
作者:上海靖予霖律师事务所 副主任、靖霖刑辩学院 副院长 孙建保