主题：期货虚拟盘类案辩护解析

主讲人：张永

时间：2022年8月10日18:00

地点：上海靖予霖律师事务所会议室

本期主持：潘方晴

2022年8月10日晚6点，上海靖予霖律师事务所第219期刑辩道场开启。本期道场的主题是：期货虚拟盘类案辩护解析，主讲人是上海靖予霖律师事务所诈骗犯罪研究与辩护部主任张永。

张永律师通过从期货、虚拟盘的概念入手，到虚拟盘的运营基本模式、非法占有目的的认定、因果关系论证、结合期货交易的实践、以及诈骗金额认定等八个方面进行详细讲授。

首先，张律师介绍了期货虚拟盘类犯罪涉及诈骗罪、非法经营罪、开设赌场罪及其他相关犯罪，具有发生率高、涉众面广、争议大的特点。其基本模式主要由平台方、代理机构组成。对于平台方的角色认定，具体还要分技术方和运营方的区别。

其次，对于非法占有目的的认定，张永律师列举了7种传统认定非法占有目的的一般情形，主要包括肆意挥霍；隐瞒、隐匿型；无能力履行；逃匿型；用于违法犯罪等。他指出在实务中，司法机关一般在对非法占有为目的的问题上，通常采用的是推定，对此，作为辩护人要时刻保持警惕，并收集反证的证据；他还通过对5个案例，进一步总结出实务中一般认定虚拟盘构成诈骗犯罪的裁判要点，一般包括限制出入金；伪造盈利；频繁交易、赚手续费、诱导交易；虚构股民引流；平台虚假型等几种情形；结合上述推定非法占有为目的的情形，及司法机关认定构成诈骗的裁判要点，张永律师提出“破局”辩护五点论——从主观目的、交易数据、虚构事实、自由资金的结算能力、被害人这五个角度，打破“非法占有目的”认定的怪圈。最后，张律师将“要么改变期货交易的规则，要么改变期货交易的结果”浓缩成精要的辩护要旨，向大家一一道来。 

再次，课程中，张永律师在因果关系论证方面，提出了主要论证点在于客户亏损与未对接期货市场之间不具有直接的因果关系。对于非法经营罪的认定，无论是基于对赌的本质，还是我国非法设立证券交易所的现有法律规制，以及同案同判的司法需要，都是一以贯之的，评价相比诈骗，更加客观、公允。退一步讲，即使构成诈骗罪，在金额认定方面，可以从身份认定、计算逻辑等方面，提出见解。 

课程最后，他还简要分享了自己在办案中的体会，以及从事刑事辩护以来的心得：“善沟通、多积累、勤学习”。进而表示，小案顺势而为、大案逆流而上的辩护方略，在个案辩护中要做类罪总结，并勤于学习相关行业知识。

整场课程干货满满，十分精彩。

随后的讨论提问环节，很多在场律师也纷纷发表个人观点。

最佳点评人

曾律师主要从三个方面进行分享：

一是期货是什么？期货交易与现货远期交易之间的区别是什么？有些案件中标的物其实并不是期货品，而是现货远期交易的标的物，那甚至有可能就不构成非法经营罪了，其中涉及到一些行业专业的知识要进行研究与区分，细微之处也许就是撬动案件的关键点。

二是罪名是什么？此课程讲到了诈骗、非法经营，主要是这两个罪名的区分，还是要从罪名要件、涉案虚拟盘特点入手。

三是辩点是什么？比如说上海多区的审判观点是只要没接入真实市场，就认定为诈骗罪。但并不是完全没有辩点的，从诈骗罪的犯罪构成要件来看，必须要有产生处分财产的错误认识，这里面存在不同的情况，有很多可以研究的地方。 

还有从身份上来看，层级较低的员工主观认识上有可能是不明知的，之前其办理的案件中以此为辩点做了存疑不诉。他认为这种类型的案件虽然有一定难度，但是仔细思考还是可以挖掘一些辩点。

最后可以将实务中认定诈骗的逻辑以及张永律师提出破局的针对措施，两者结合更加紧密。

与谈人

夏律师从定性角度谈了两点个人看法。

第一，期货虚拟盘相关行为定性，从宏观角度来说，罪与非罪，此罪与彼罪。首先判断行为性质，是否触犯刑法，若没有触犯刑法，则进行行政处罚。若触犯刑法，他认为主要从两方面判断构成诈骗罪还是非法经营罪：一是看有无资质；二看有无非法占有目的。

第二，诈骗罪和非法经营罪，从微观层面剖析，他从三个角度谈谈看法：一是平台数据方面是否能够为人为控制？虚拟盘交易客户入金的目的，就是根据平台提供的期货行情数据涨跌来进行投资，因此平台数据是否真实，是否接入大盘，能不能被篡改或者被操控，这对定诈骗罪还是非法经营罪就显得非常重要。二是出金方面是否有限制？一般虚拟盘交易都是没有资质的，为了规避监管，平台的资金会流到个人的账户，有的是直接转入个人账户，有的是通过第三方平台间接转入个人账户。虽然从表面上，行为人已经控制或者是占有了客户的资金，但不能仅凭占有资金以此断定行为人骗取客户的资金，还需要结合其他条件进行判定。三是虚假宣传，比如引导交易或预测涨跌是否构成虚构事实？夸大宣传，这也是常规的模式，虚拟盘为了盈利，除了赚取客户的本金，还要赚取平台交易的手续费。但这只是提供信息而已，最终是否作出决定还是由客户选择，且最终的结果也并不一定导致资金的损失，反而也有客户盈利的情形。 

前面主讲人、与会人员和与谈人就罪名定性区分方面谈了很多，洪律师谈了怎么样在办案过程中体现“五化”服务。这个案子他后期也参与了办理，在会见时发现当事人对于辩护意见很有自己的想法，但实际上当事人的一些想法并不一定能为自己争取最大的权益，后来通过耐心的沟通和引导，调整了诉讼策略，也说服了当事人，因此当事人的意见和律师专业的辩护意见怎样去结合的更好，这里面也有很多考究的地方。

此外，如何进入一个新的研究领域，正如徐主任总结，功夫在诗内，功夫在诗外，个人的理解跟体会是对于任何类型的案子，都要从原理的角度，回到实践的角度，再到辩护的角度，从这三个角度进行一个开拓和发散。

总点评

张永律师边办案边总结，归纳了此类案件的辩点。证券期货类犯罪近期有逐步收紧趋势，从辩护的角度看这类犯罪在的辩护空间有收紧的趋势。不同地区的司法理念和考量尺度存在差异，也导致了司法实践中出现同案不同判的情况，2019年，律所在中部某省办理的一起国际期货代理方涉嫌诈骗案，通过辩护成功地将罪名变更为非法经营罪。当地司法机关考虑到认定非法占有目的的难度，以及追缴冻结资金的需要，最终认定了非法经营。

此案给大家提供了新的思路，即各地司法机关考量的因素各有不同，要善于总结各地区的判例，从中找寻有利辩点。此外，还应考虑《刑法》总则中的从轻、减轻条款，如是否有未遂情节、坦白情节，能否适用《刑法》第六十七条第三款因坦白避免特别严重后果的可以减轻处罚，等等。总之，要穷尽一切法律适用，为当事人寻找有利辩点，实现当事人利益最大化。

道场的最后，上海靖予霖律师事务所主任徐宗新作总结发言，提出本案的有效辩护可以从七个角度进行——定性之辩、主体之辩、专业之辩、作用之辩、金额之辩、证据之辩、量刑之辩，徐主任鼓励律师及时做类案辩护总结，方能行稳致远！