一、合规治理的价值

合规治理的“利”在今年的锣鼓喧天中已经被反反复复述说。这里谈四种：

其一、作为行政处罚的抗辩以及从轻、减轻或免除处罚的事由。实务中达成这一效果又有两种不同的思路：一是将企业的合规措施作为实施调查和处罚的“酌定情节”，即将企业的合规治理情况作为行政机关行使自由裁量权时的参考因素。这种思路的特点是不需要专门的制度和法规支撑，能够普遍适用于任何类型的行政处罚案件之中。但缺点是合规治理的价值不能得到凸显，可能像段誉的六脉神剑——时灵时不灵，不可靠。而且也会导致“类案不同判”的遗憾。如此一来，法律的指引效果和预测效果就会受到影响，企业对于“不可靠”的治理工作，也就缺乏信心的热情。二是《反不正当竞争法》第七条第三款规定的“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为;但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”经国家市场监督管理部门高级官员的权威解读，恰当的合规治理可作为此处但书规定的除外事由。由此，经《反不正当竞争法》第七条首创，“严格责任-积极抗辩”模式的对企业合规治理的行政激励得以在我国确定下来。此种思路的特色是合规治理的价值一目了然并且以法律条文的形式公之于众，无论行政机关还是企业都能够清楚认识有无合规治理或合规治理是否得当对于商业贿赂案件处理的影响。企业合规治理的价值得到直接彰显并且非常可靠，能够吸引企业投入成本进行相关工作。遗憾之处则是目前仅有《反不正当竞争法》中对于反贿赂问题确立了“严格责任-积极抗辩”模式，在诸如数据保护、劳动保护、融资贷款等亟需大量合规治理工作的领域还需要等待立法。

其二、作为刑事处罚从轻、减轻、免除处罚的辩解或无罪、不起诉的事由。由于我国（之前）没有相应的刑事法律制度规定，将企业的刑事合规努力作为刑事案件不追诉、不处罚的事由或从轻、减轻处罚的辩解都需要另辟蹊径。稍微展开些讲，大致有以下三个办法。一是利用我国刑事法律一贯坚持的“主客观相一致原则”，以恰当的刑事合规治理工作作为认定企业主观上不具有犯罪意志的事实基础，从而否定单位犯罪。但问题是一则各地司法机关对刑事合规工作的态度不一定相同，是否作为否定企业主观过错的依据可能产生不同处理。二则一旦否认单位犯罪，就要认定为单纯的自然人犯罪，被告人将面临更严峻的刑事处罚。而被告人有很可能是单位的负责人或高级管理人员，如此刑事合规就在单位与单位高级管理人员的利益之间人为地制造了对立。削弱企业决策者实施妥善合规措施的决心。三则我国刑法传统上以单位成员的意志推定单位意志，不承认单位具有单独的意志，故采取此办法还需要刑事法律理论的革新。二是将企业的刑事合规工作情况视为反映企业主观恶性、认罪态度、社会危害性、再犯罪危险性等问题的因素。从而在决断是否起诉、是否定罪以及量刑时予以考量。这样的办法同样是建筑在侦查人员、检察人员、审判人员的自由裁量空间上，空间有限的同时也可能因为承办人员的看法、认识不同导致“同案不同判”。三是借鉴英国法律、法国《萨宾第二法案》和《反不正当竞争法》的经验，建立“严格责任-积极抗辩”模式，从“对预防犯罪存在过失”的角度对企业课以责任的同时也给企业一个通过刑事合规自证无罪的生路。不过这种办法的困难是我国刑法坚持“主客观相一致”原则，拒斥“严格责任”。

二、合规治理的挑战

然而横梗在企业合规治理的种种果实之前，还有大量令人忧心的问题，除了上节第一、第二点提及的需要进一步的法律理论创新和制度供给外，这里再主要从企业经营的角度出发提示一些困难。

第一个大问题是合规工作会让企业失去什么？最直接的当然是为合规而花费的金钱——包括合规工作人员的薪水、外聘专家的顾问咨询费、合规工作展开所需日常经费等等。但是，哪怕如同西门子花费数亿美元，（对于相应的企业规模、经营规模而言）这只称得上“小钱”。肯定不是合规工作给企业造成的主要“损失”。真正的沉重打击是高标准的合规要求将在当下的时点立即削减企业的市场竞争力。尤其是在竞争激烈的红海市场或监管不成熟的灰色市场，“主动合规”所带来的短时间内竞争力的下降可能不是“未来的长期利益”所能抵消的。在“剩者为王”的强竞争环境，存活和抢占市场可能是一切所谓“未来”的基础。只有“强者”才有未来，才有余力实施高标准的合规措施，甚至通过前述“合规壁垒”获利。

更进一步，考虑合规水平较高的“文明市场”，合规工作带来的（某些本就不应具有的）竞争优势下降可能是可以承受的。但是这也意味着违反规则所能带来的相对优势也会激增。当这种相对优势积累到一定程度时，一只“有毒的鲇鱼”终将搅乱原本成熟、文明的“生态系统”，甚至可能迫使全行业重新回到恶性的“丛林竞争”之中。

这一悲观图景或许进一步揭示了我国目前刑法对于单位犯罪处罚的一个遗憾：仅有罚金一种刑罚（当然，查、扣、冻企业资产也是一种实质上的处罚，但这不影响后续的陈述）。而“罚金”是可以转变视角视为“非法经营的成本”的。只要上述“不正当的竞争优势的收益”超过“罚金”，那么企业犯罪在财务报表上就是“划算”的——这显然是不能容忍的。于是对抗的手段（之一）就是加入“资格刑”，取消上市资格、禁止股权交易、取消特许经营权、吊销营业执照，或者是一定时间的市场禁入等。只有这种“一击致命”的处罚，才可能抑制企业突破合规经营的冲动。