一、境外开设赌场不等于即构成开设赌场犯罪。
从《意见》看,作为境外开设赌场罪的经营人、实际控制人、投资人,不论赌场在当地是合法还是非法,只要没有针对中华人民共和国公民的组织、招揽行为,就不构成开设赌场罪。
二、组织、招揽是指积极的到境内吸引、召集中华人民共和国公民赴境外赌场赌博的行为,不应包括中华人民共和国公民自行到境外赌场赌博,境外赌场明知是中华人民共和国公民而提供赌博基本服务的行为。
三、境外赌场投资、经营人如组织、招揽的赌客不是中华人民共和国公民的,不构成开设赌场罪,辩护律师可以提出该部分行为不能认定为犯罪、相应赌资应扣除的意见。
四、境外赌场投资、经营人组织、招揽中华人民共和国公民赴非本人投资、经营的赌场进行赌博,如与该赌场无指派、雇佣关系,也未因此获利,则不构成开设赌场罪;如有混合行为,该部分金额应从犯罪金额中扣除。如果从赌客处拿好处,属组织赌博,涉嫌赌博罪,而非开设赌场罪。
五、境外赌场的管理人员仅仅管理赌场事务,无直接组织、招揽中华人民共和国公民赴该赌场赌博的行为,也对该赌场组织、招揽中华人民共和国公民赴该赌场赌博不明知的,不构成开设赌场罪。
六、非受境外赌场指派、雇佣,组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博且未从赌场获取费用和其他利益的,不构成开设赌场罪。
这种主要是指朋友互相召集赴境外赌博娱乐,不带营利目的,也与赌场组织无关。如果从赌客处拿好处,组织、招揽十人以上的,涉嫌的是赌博罪。
七、包租境外赌场赌厅赌台,仅仅进行正常经营,未组织招揽中华人民共和国公民赴境外赌博,也未为境内人员提供洗码等赌博便利的,不构成开设赌场罪。
八、没有组织、招揽中华人民共和国公民赴境外赌博,也没有为赴境外赌博的中华人民共和国公民提供资金账户、洗码等资金担保便利的,仅仅是接纳中华人民共和国公民来赌场赌博,哪怕有“提供赌博场所、提供赌资、设定赌博方式”等行为,不构成开设赌场罪。
而只要对跨境赌博的中华人民共和国公民提资金账户、洗码等资金担保便利,不论是经营者还是投资人,不论是在赌场内还是在赌场外,都属于开设赌场行为。
九、在境外建立赌博网站、应用程序,未组织中华人民共和国公民跨境赌博的,不构成开设赌场罪。
一般理解,如该网站、应用程序在境内没有推广和宣传,没有组织行为,对中华人民共和国公民利用该网站、应用程序进行赌博不明知的,不能认定为有“组织”行为。只对运用该网站、应用程序组织中华人民共和国公民跨境赌博的行为追究开设赌场罪刑事责任。
十、关于跨境开设赌场共同犯罪的认定,有两个条件:
1.必须明知他人实施跨境开设赌场行为,即必须明知该赌场以中华人民共和国公民为组织、招揽对象;
2.提供场地、技术支持、资金、资金结算等帮助。如果不明知或无法推定行为人明知该赌场组织中华人民共和国公民跨境贿博,虽有帮助行为,不构成开设赌场罪。
十一、仅仅提供劳务、与跨境赌博无直接关联、无利润分成或领取高额固定工资的,不追究刑事责任。
这里也是要看主观上是否明知赌场是组织境内人员跨境赌博,其次看是否有利润分成和高额固定工资。不明知赌场组织中华人民共和国公民跨境赌博,提供劳务甚至客观上帮助开设赌场不涉嫌犯罪。如果明知,但仅仅提供劳务且未参与利润分成和高额固定收入的,不追究刑事责任。
十二、为开设赌场或聚众赌博提供信用卡、资金和资金结算,属于手段与目的的牵连,择一重罪处断;数个罪名属同一量刑档次的,手段服从于目的,定目的犯罪一罪,不进行数罪并罚。
十三、关于帮助信息网络犯罪活动罪与赌博犯罪共犯的罪名和罪数认定问题,如果两罪均构成,则依择一重罪处断原则,一般认定为开设赌场罪,但可作从犯辩。
帮助信息网络犯罪活动罪与开设赌场罪的区别在主观方面,帮助信息网络犯罪活动罪的行为人在主观方面对违法犯罪仅有抽象的认识,即知道自己的技术可能会被利用于违法犯罪,但对违法还是犯罪、此罪还是彼罪并无明确认识。而开设赌场罪的行为人必须对开设赌场行为确知。因此,要作轻罪辩护,就必须就要从行为人主观上仅有概括抽象认识而不确切明知的角度去深入分析。即便认定重罪,也可作从犯辩(帮助犯)。
十四、关于在赌博犯罪中,为了实施赌博犯罪而构成侵犯公民个人信息罪的,不实行数罪并罚,而是依牵连犯原则择一重罪处断。(《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》第二条规定“对使用非法获取的个人信息,实施其他犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。”二者规定不一。依特殊优于普通、新法优于旧法原则,适用本《意见》规定。)
十五、辩护人调取的来自境外的证据材料,有程序和形式上的要求,必须“经所在国公证机关证明、所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证,并经我国驻该国使、领馆认证。”辩护人对境外赌场、赌博网站的运行模式及相关数据的调查材料,必须经过上述证明、认证的,否则不能作为证据使用。
如果辩护人在境外调查确有困难,无法证明、认证的,可以将所取得的材料作为证据线索提交给司法机关,申请司法机关依法调查。
附:最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见
作者:上海靖予霖律师事务所主任、靖霖刑事律师机构主席 徐宗新