一、关于电信诈骗的认定问题
实务中，区分普通诈骗和电信诈骗主要把握“四要点”：
1.被害人信息是否通过电信网络取得；
2.犯罪行为的实行是否利用电信网络，对象是否为不特定多数人；
3.犯罪收益是否通过电信网络取得；
4.电信网络作为媒介是否具有不可替代性，是否起到阻隔现实和网络的作用。
二、关于诈骗数额认定问题
1.确因被害人人数众多等客观条件限制无法逐一收集被害人陈述的如何认定诈骗数额
《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条第（1）款明确规定：办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。
2.如何理解《意见》第6条第（1）款的内容
首先，《意见》该条款实质上采用推定的方式来证明诈骗金额，应当允许被告人提供相应证据证明涉案账户内的钱款属合法来源。其次，《意见》并非不要求收集被害人陈述，仍应收集部分被害人陈述对典型诈骗事实进行核实、取证。再次，要防止仅仅依据被告人供述和实际查扣的账户金额来认定诈骗数额。诈骗数额仍要结合犯罪嫌疑人、被告人参与诈骗的时间、银行交易记录、电子数据等证据准确认定。
3.诈骗起止时间与银行账户交易记录起止时间不同如何认定诈骗数额
应查明诈骗使用的手机号码/微信等通讯工具最早使用时间结合被害人被骗转款的时间来综合认定起始时间。若在不能排除使用的诈骗银行卡系向他人购买，存在他人诈骗使用的可能性。因此应当按现有证据能够确实证明的起始时间认定诈骗数额。
4.涉案银行账户交易记录与诈骗数额、违法所得的准确认定
根据《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条第（2）项，有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，认定为违法所得，予以追缴。也就是说，若证实该银行账户的资金被告人无法说明款项合法来源的，即认定为违法所得。但该银行账户的交易明细金额并不等于诈骗数额，还可能还存在诈骗资金所产生的孳息等其他金额，应加以区分。
5.诈骗成本、被害人收取的款项能否从诈骗数额中扣除的问题
被告人为实施犯罪购买作案工具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。
对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除。
三、关于诈骗信息条数、拨打电话次数认定问题
1.信息条数的认定
反复向同一被害人发送诈骗信息的，条数累计计算；被害人是否接收到诈骗信息不影响条数的计算。
2.电话次数的认定
拨打电话包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话以及通过语音包发送的诈骗录音或通过网络等工具辅助拨出的电话。反复拨打、接听同一电话号码，次数累计计算；被害人是否接听到诈骗电话不影响次数计算。
3.发送信息条数、拨打电话次数的证据难以收集的如何认定
发送信息条数、拨打电话次数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日发送信息条数、日拨打人次数，结合犯罪嫌疑人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人的供述等相关证据予以认定。
4.信息条数与电话次数能否换算
目前法律及司法解释均未明确，因此发送信息条数和拨打电话次数不宜换算累加。
四、关于诈骗既未遂的认定
1.诈骗既遂的认定
普遍采用“控制说”，即被害人被骗后将钱款实际打入指定诈骗银行账户视为既遂。
2.诈骗未遂的认定
（1）根据中国人民银行发布的《关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》的规定，自2016年12月1日起，个人通过银行自助柜员机向非同名账户转账的，资金24小时后到账。因此，若被害人在24小时内撤销转账使得犯罪嫌疑人未实际控制诈骗资金，构成诈骗未遂。
（2）根据《意见》规定，对于诈骗数额难以查证的，犯罪嫌疑人发送诈骗信息5000条以上，或者拨打诈骗电话500人次以上，或者在互联网上发布诈骗信息的页面浏览量累计5000次以上，可以认定为诈骗罪中“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
3.关于既有骗得财物而构成犯罪既遂又有发送信息或拨打电话达到《意见》规定的标准而构成诈骗犯罪（未遂）时如何处理的问题
电信网络诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
五、关于共同犯罪的认定
1.共同犯罪情形的认定
根据《意见》第4条第3项的规定总结为五大团伙八种主要行为方式：具体包括“菜商”—提供公民个人信息、“卡商”—提供银行卡账户、提供技术支持、提供生活保障、“车商（手）”—帮助转款取款。
2.明知他人实施电信网络诈骗犯罪的认定规则
《意见》第4条第（3）项明确，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。具体如下：
（1）是否大量持有非本人名下的银行卡
（2）短时间内进行大量取款，并分别在多台 ATM 机上进行取款。
（3）支取大额款项不选择柜台办理。
（4）取款时是否采取伪装、遮挡面部等手段。
（5）与委托取款人之间是否存在亲属或者朋友关系。
（6）取款行为是否收取超出正常范围的费用等。
3.帮助取款人的罪名认定
（1）事先有共谋，就应当成立诈骗罪的共犯。
（2）事先无共谋的，明知他人实施电信诈骗，主动提供银行卡帮助取款的，属诈骗罪的共犯。
（3）实施诈骗的正犯控制诈骗资金以前交付银行卡准备取款的，应认定为帮助犯。
（4）实施诈骗的正犯控制诈骗资金以后交付取款的，属赃款处置行为，定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
（5）在多级卡诈骗模式中，如果帮助实施诈骗的正犯转账并取款构成共同犯罪；如果仅仅是帮助取款的，属掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
作者：靖予霖律师事务所专职律师、靖霖刑事律师机构、网络犯罪研究与辩护中心副主任 冯锦锡
