【案件概况】

乌某某在朋友聚会中认识一名女子，二人相谈甚欢，情投意合，一同饮酒至凌晨2点左右，后该女子同意与吴某某回住处同住。回到住处后二人聊天，决定以男女朋友相处，并发生了性关系。嗣后，二人打算洗澡休息，此时乌某某发现女子有多处纹身，心生不喜，即提出不再与女子来往，二人发生争吵，后女子以强奸报案。民警将二人带回办案单位，进行相应的身体检查等，并在乌某某手机中发现大量的淫秽视频，乌某某当场承认曾发送淫秽视频、图片多人、多次，且有谋利情节（11000元）。因侦查机关对案件性质难以把控，当日乌某某被取保候审。审查起诉阶段委托承办律师。

【辩护要点】

侦查阶段，承办律师认为案件存在实体认定以及量刑情节的问题。以强奸罪的构成来看，乌某某并未违背女方意愿，二人系情投意合，后乌某某发现女子有多处纹身而反悔，不能认定其构成强奸罪。乌某某是因办案民警发现手机内有淫秽视频而主动承认传播且牟利的事实，其主动供述传播淫秽物品牟利行为，属特别自首情形。乌某某发送淫秽物品数量较小（视频180条、图片均无法显示），且未随案移送相关视频，只有文件夹的截图，同时鉴定人员的资质存疑，手机数据的提取主体、程序等均涉嫌违法。

审查起诉阶段，承办律师阅卷后，以不构成强奸，同时传播淫秽物品某利的数量、鉴定资质与鉴定结果存疑提出辩护意见。检察机关最终对强奸罪不予起诉，只对传播淫秽物品牟利罪进行公诉，但公诉人认为情节严重，依法应量刑四年，未启动认罪认罚。在一审阶段，主审法官一开始认为数量太大，情节严重。但在庭审中，承办律师对鉴定资质、程序，以及电子数据提取等问题存在的违法情形提出了质证意见：鉴定人是派出所所长，不是治安大队的人员，鉴定单位不符，另外鉴定程序存在瑕疵；电子数据提取时手机未被封存、固定，无法排出数据篡改的可能；另外，全案的淫秽物品未移送，无法显示原始内容，甚至存在部分内容已断裂无法显示的状态，据此无法认定为180条短视频均为淫秽物品。最终法院依然认定了180段视频为淫秽物品，但是考虑到案件中侦查程序存在的重大问题，在量刑方面予以充分考虑，最终判处有期徒刑三年缓刑五年。

【案件结果】以传播淫秽物品某利罪判处有期徒刑三年，缓刑五年

【办案律师】上海靖予霖（鄂尔多斯）律师事务所执行主任刘钟歆

责任编辑：上海靖予霖（鄂尔多斯）律师事务所执行主任刘钟歆